segunda-feira, 31 de janeiro de 2011

MS investiga morte de milhares de peixes no Pantanal

A Polícia Militar Ambiental (PMA) e o Instituto de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul (Imasul) investigam a morte de milhares de peixes no rio Negro, na altura do município de Aquidauana, na região do Pantanal. Segundo o governo do Estado, a mortandade teve início há cerca de uma semana, a 1 km da Fazenda Rio Negro.
Ainda não há uma estimativa do total de peixes mortos, mas moradores da região identificaram cardumes de pintados, cacharas, dourados, piranhas, tuviras, sardinhas, arraias e pacus. O Imasul suspeita que uma grande queimada ocorrida na região possa ter diminuído a oxigenação da água, provocando a morte dos animais.
O instituto tem informações de que a queimada foi realizada há vinte dias, o que pode ter ocasionado o fenômeno da "dequada", em que as chuvas levam para dentro do rio as cinzas resultantes da queima. A grande deposição deste material orgânico acaba diminuindo a quantidade de oxigênio da água.
Equipes da PMA e do Imasul sobrevoaram nesta manhã a região afetada e colheram material para análise. O rio Negro é um dos principais afluentes do rio Paraguai e é considerado berçário de reprodução de peixes. O rio é protegido como reserva de recursos pesqueiros. A única modalidade de pesca praticada na região é o pesque-solte, determinada através de um decreto estadual.

Terra

Dono de veículo apreendido por crime ambiental pode ser fiel depositário

A Câmara analisa o Projeto de Lei nº 7.814/10, do Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), que atribui ao proprietário de veículos automotores e embarcações apreendidos por crimes ambientais a condição de fiel depositário do bem.
 
Segundo o texto, o dono deverá manter o veículo enquanto a apreensão interessar ao processo penal ou administrativo. A proposta altera a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), que determina a apreensão dos produtos e instrumentos utilizados na prática de crimes contra o meio ambiente.
 

Aniversário de uma semana do blog

Hoje, dia 31 de janeiro, o blog faz uma semana de "vida", haja vista que nasceu no dia 24 de janeiro de 2011. Felizmente, já obtivemos 250 acessos nesta semana. Obrigada a todos!

Cartilha mostra risco de mudança no Código Florestal

O coletivo de organizações não-governamentais ambientalistas SOS Florestas lançou esta semana, em Brasília, a cartilha Código Florestal: Entenda o que está em jogo com a reforma de nossa legislação ambiental. A publicação busca explicar, com argumentos técnicos, científicos e históricos, as principais consequências das mudanças propostas pelos deputados ruralistas ao Código Florestal.
A cartilha demonstra, em linguagem simples, que a aprovação do substitutivo apresentado em junho pelo deputado Aldo Rebelo (PCdoB-SP) pode gerar um quadro de insegurança política, aumento generalizado de desmatamento e vulnerabilidade de populações rurais e urbanas a catástrofes naturais.

Para Raul Valle, coordenador adjunto do programa de Política e Direito do Instituto Socioambiental (ISA), a inconsistência das mudanças propostas fica clara na publicação. “A cartilha demonstra para a sociedade os vários equívocos da proposta apresentada por Aldo Rebelo e as consequências das modificações no Código para a vida das pessoas”, destacou.

Com o documento, o SOS Florestas procura levar para parlamentares, imprensa e cidadãos brasileiros um debate que vem ocorrendo em portas fechadas, de forma tendenciosa sem ouvir o movimento social, especialistas e academia. A cartilha será distribuída para parlamentares e tem sua versão eletrônica disponibilizada na íntegra no site do WWF-Brasil.

De acordo com Carlos Rittl, coordenador do programa de Mudanças Climáticas do WWF-Brasil, a publicação cumprirá a importante função de esclarecer o que está em jogo com as propostas de mudança. “A cartilha esclarece uma série de contrainformações que foram divulgadas, de que o Código Florestal não se relaciona com as tragédias provocadas por enchentes e deslizamentos em áreas urbanas nas regiões Sul e Sudeste do Brasil. Na verdade, a relação é direta”, avalia Rittl.

A devastação da cobertura florestal às margens de cursos d’água contribui para o assoreamento do leito dos rios, aumentando a velocidade de escoamento das águas, provocando erosões e enxurradas. Os impactos, portanto, acontecem tanto em áreas rurais quanto urbanas.

A cartilha é amparada por diversos estudos científicos que foram ignorados na elaboração do projeto de mudanças no Código Florestal apoiado pelos ruralistas. “Está cientificamente demonstrado que as mudanças propostas, como anistia a desmatadores, redução de áreas de preservação permanente e diminuição de reserva legal, gerariam enormes emissões de gases de efeito estufa, aumento generalizado de desmatamento em todos os biomas e vulnerabilidade da população a eventos extremos”, resume Carlos Rittl.

A cartilha Código Florestal: Entenda o que está em jogo com a reforma de nossa legislação ambiental será levada na primeira semana de fevereiro, quando inicia-se a nova legislatura no Congresso, a parlamentares e assessores.

Fazem parte da frente SOS Florestas as ONGs Apremavi, Greenpeace, Imaflora, Instituto Centro de Vida (ICV), Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia (IPAM), Instituto Socioambiental (ISA) e WWF-Brasil.

Baixe a publicação "Código Florestal: Entenda o que está em jogo com a reforma de nossa legislação ambiental"

Fonte: Bruno Taitson/ WWF Brasil

Artigos do momento

Por uma Justiça sem escalas
GABRIEL WEDY
A Justiça brasileira tem adotado, nos últimos cinco anos, após a aprovação da reforma do Judiciário, várias medidas para sanear o sistema jurídico, com o intuito de lhe conferir maior celeridade e de aperfeiçoar a prestação jurisdicional ao cidadão. Exemplos dessa iniciativa são a adoção da súmula vinculante e dos recursos repetitivos, o instituto da repercussão geral e o estabelecimento de metas de nivelamento, pelo Conselho Nacional de Justiça, a serem cumpridas pelos tribunais do país, ainda que estes, apesar de empreenderem esforços hercúleos, não possuam a estrutura necessária para atender a todas elas. No entanto, o Judiciário se ressente de uma medida de impacto, que realmente dê fim à proliferação indiscriminada de recursos aos tribunais superiores, o que, dia após dia, somente contribui para o prolongamento de disputas judiciais que, por vezes, passam de geração em geração sem chegar ao seu fim. Por isso, a declaração do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, valendo-se da sua experiência de magistrado de carreira, no sentido de trabalhar por uma mudança na Constituição Federal que encurte a duração dos processos. Notícia que vem em boa hora, sobretudo para que o Brasil se livre da pecha de "país da impunidade", muitas vezes atribuída injustamente ao Poder Judiciário, que só aplica a legislação processual vigente. Essa mudança radical no sistema de recursos judiciais viria -como dito pelo próprio ministro Peluso- a prestigiar a magistratura de primeira e segunda instâncias, tanto da esfera federal como da estadual, pois todos os processos terminariam depois de julgados pelos Tribunais de Justiça ou pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs), com cumprimento imediato das decisões por eles proferidas, cabendo apenas recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao STF para tentar anular a decisão, após o trânsito em julgado da sentença.
Evidentemente, isso não solucionaria todas as dificuldades do Judiciário, que, diga-se, são inúmeras -como a falta de mais TRFs, a necessidade de ampliação dos cinco TRFs existentes e a estruturação das turmas recursais dos Juizados Especiais Federais por meio da criação de cargos efetivos de juiz-, mas contribuiria para a solução mais rápida dos conflitos, uma vez que "justiça tardia não é justiça", como dizia Rui Barbosa. Conferir caráter rescisório aos recursos especiais (recursos ao STJ) e extraordinários (recursos ao STF) eliminaria medidas protelatórias, que só atrasam o processo. Pela proposta do ministro, a decisão tomada em segunda instância transitaria em julgado, e a parte que se sentisse prejudicada entraria com recurso, que seria examinado como ação rescisória, com o objetivo de anular a decisão. Assim, não suspenderia os efeitos da sentença, como acontece hoje, em que toda a matéria discutida é levada aos tribunais superiores para que estes decidam. Certamente essa alteração inibiria o festival de manobras usadas para adiar decisões, que beneficia, em sua maior parte, alguns poderosos ou abastados que podem custear "ad infinitum" suas causas para escapar da punibilidade, contratando bons advogados. Os magistrados federais aplaudem, portanto, a iniciativa do presidente do Supremo, que não fere a garantia constitucional da coisa julgada e permite um efetivo combate à impunidade, sem descurar de um processo civil mais ágil em benefício do cidadão brasileiro que busca os seus direitos no Poder Judiciário, que é a casa da justiça.
GABRIEL WEDY, 37, é juiz federal e presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe).
FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 8/1/11.
O retrocesso do processo penal
Maurício Silva Leite*
O Senado aprovou o PL 156/09 (clique aqui), ainda sujeito a aprovação da Câmara dos Deputados, cuja redação reforma integralmente o CPP de 1941 (clique aqui), trazendo diversas inovações propostas pela comunidade jurídica e pela sociedade civil em geral, instrumentalizadas pelos nobres integrantes do Senado Federal. Não obstante a grande comemoração que surgiu com a aprovação do mencionado projeto, é dever daqueles que atuam, cotidianamente, na Justiça Penal, não só elogiar os diversos avanços contidos no texto aprovado – várias iniciativas são dignas de aplauso e apareceram em boa hora – mas, muito mais do que isso, devemos apontar os equívocos em que o projeto incorreu, o que pode ser considerado um verdadeiro retrocesso para o país. Preocupa, sobremaneira, o projeto aprovado no Senado Federal, no trecho em que alarga as hipóteses de prisão preventiva previstas no atual artigo 312 do CPP, já que o texto recém aprovado, especificamente no artigo 556, possibilita ao juiz decretar este tipo prisão de natureza cautelar, ou seja, aquela que se dá antes mesmo de julgamento definitivo do acusado, utilizando como argumento a gravidade do fato imputado ou a prática reiterada de crimes pelo autor. Pergunta-se: como seria possível ao juiz aferir tais condições, gravidade do fato ou reiteração da prática criminosa, se o processo sequer foi julgado e o acusado tem a seu favor, segundo a nossa Constituição Federal, a presunção de inocência? Este tipo de dúvida tormentosa angustia aqueles que, como o autor deste artigo, ainda acreditam em um processo penal de garantias, fincado nas intransponíveis cláusulas constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da presunção da inocência.
A eficácia do Processo Penal está na eficiência da prestação jurisdicional, o que equivale a dizer na celeridade processual, na agilidade da resposta estatal, mas, sobretudo, no cumprimento das garantias constitucionais próprias de um Estado Democrático de Direito. Aumentar o número de prisões provisórias, com fundamento em elementos precários, assim entendidos aqueles que formam a convicção provisória do juiz da causa, muitas vezes, antes mesmo do oferecimento de uma denúncia formal, não parece ser a melhor alternativa para resolver o problema reconhecidamente existente na Justiça Penal, o que acaba por desvirtuar a finalidade constitucional do processo penal, bem como culmina com o agravamento do sistema penitenciário do nosso país.
* Maurício Silva Leite é Criminalista, sócio do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados e presidente da Comissão de Cumprimento de Penas da OAB/SP.

Fraude à execução e a Súmula 375 do STJ
Rafael Mariano
Quando se trata de ações que visam à recuperação de crédito, é sabido que a maior dificuldade encontrada pelos credores reside na localização dos bens dos devedores, visando a reparação do prejuízo sofrido com o inadimplemento do débito. Outra dificuldade se concentra na morosidade do Judiciário que reflete na demora da constrição dos bens, facilitando que o devedor possa alienar ou desviar seu patrimônio. Dessa forma, na busca para solucionar esses entraves, foram promovidas reformas no Código de Processo Civil (CPC) no decorrer dos últimos anos, em especial no que tange às execuções, visando prioritariamente dar maior efetividade ao processo, em busca de meios mais céleres para a recuperação do crédito. Tais reformas primaram pela criação e aperfeiçoamento de ferramentas que têm o fito de tornar mais eficaz esse processo, como exemplo, a criação da penhora on-line, a possibilidade de obter eletronicamente informações nas delegacia da Receita Federal (Infojud), expedição e averbação da certidão pré-monitória etc., sendo que não só as modificações processuais, mas a modernização dessas ferramentas se deu em atendimento ao consagrado no artigo 5º da Constituição Federal, que prega a busca da maior efetividade dos processos. Além disso, diversos dispositivos foram criados e/ou alterados no Código de Processo Civil para proporcionar maior celeridade na recuperação do crédito, e outros, ainda, que tiveram o objetivo de evitar que o devedor dilapide seu patrimônio, sendo que, nesse caso, se destaca o artigo 593 do CPC, que trata da fraude à execução. Esse artigo, em especial seu parágrafo segundo, foi de grande valia para inibir o desvio de bens por parte do devedor, na medida em que suscitou inúmeras discussões Judiciais sobre a alienação fraudulenta de bens com o objetivo de frustrar o objetivo do credor. É mais razoável exigir a comprovação das precauções tomadas na negociação. A jurisprudência entendeu pela necessidade de registro prévio na matrícula do imóvel, de fato capaz de reduzir o devedor à insolvência. Nesse caso, seria necessário que a penhora ou a certidão pré-monitória já estivessem devidamente registradas na matrícula do imóvel antes da alienação, sob o argumento de que somente assim o comprador teria conhecimento inequívoco deste fato, impondo o reconhecimento de fraude à execução. Depois de reiteradas decisões a respeito, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a Súmula nº 375: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".
Ocorre que, segundo nosso entendimento, referida súmula foi editada tendo como base precedentes que mais se relacionavam à fraude contra credores do que ao instituto da fraude à execução, no que padece de um equívoco considerável, pois impõe ao credor ônus probatório de difícil aferição. É compreensível que o STJ tente dar maior proteção ao adquirente de boa-fé. Contudo, sob o ponto de vista prático, isso contraria as alterações aqui citadas, bem como a própria intenção do legislador. E não é razoável que após tantos anos de modificações que primam pela eficiência processual, a súmula em questão caminhe no sentido oposto. Do modo como foi redigida, referida súmula acarreta uma "marcha-ré processual", na medida que impõe ao credor o ônus de provar a conduta fraudulenta do adquirente, o que se mostra praticamente impossível. Ademais, a súmula em questão leva a crer que, mesmo após a distribuição de uma ação executiva, ou ainda (o que é mais grave), mesmo após a citação do devedor, a alienação do bem do devedor a terceiro pode não ser caracterizada como fraude à execução, pois é sabido que nem sempre a expedição da certidão pré-monitória importa na imediata averbação na matrícula. E ainda, o STJ não considerou o fato de que são inúmeras as manobras dos devedores para desvio de patrimônio. Por esse motivo, a consideração do momento em que se opera a fraude à execução, deveria ser da data do ajuizamento da ação, para que o credor não fique refém de providências dos cartórios que por vezes retardam o registro de penhora e outras provas do ajuizamento da ação. Seria mais razoável exigir que tanto o devedor alienante como o terceiro adquirente comprovassem documentalmente que se cercaram de todas as precauções no ato da negociação do bem. Na maioria dos casos estas operações envolvem valores significativos e, qualquer pessoa conhecedora das boas práticas comerciais se cercaria de providências usuais no mercado, tais como, certidão do distribuidor cível, demonstrando, assim, de forma irrefutável que naquele momento não existiam demandas capazes de tornar o devedor insolvente. Ademais, a Lei de Registros Públicos determina que sejam apresentadas as certidões negativas cíveis no ato da formalização da compra de imóveis, o que, por si só, já seria capaz de acabar com toda essa discussão, pois referidos documentos estariam arquivados em cartório - obrigação esta que constou no projeto de lei que altera o Código de Processo Civil de autoria do senador Valter Pereira -, além de retirar a presunção de boa-fé do terceiro adquirente e a exigência de prova da obtenção das certidões negativas no local onde reside o vendedor e no local onde se encontra o bem. Assim, entendemos que, privilegiar o devedor alienante e o terceiro adquirente com a presunção de que agiram de boa-fé, traz dentre outras consequências, insegurança jurídica. O devedor que tenha dívida vencida e não paga, e que saiba que o credor irá se valer do Judiciário para reaver seu crédito, tão logo a ação seja distribuída, ou ainda, o que é pior, momentos antes que isso aconteça, imediatamente alienará seu imóvel e poderá estar protegido com o fato que o credor é quem terá que provar que houve intuito de fraudar a execução.
Rafael Mariano é advogado do departamento contencioso do escritório Luchesi Advogados
FONTE VALOR ECONÔMICO 13/1/11.
Ilegalidade dos rótulos da Polícia Federal
ADRIANO SALLES VANNI
Para Al Ries, guru norte-americano do marketing contemporâneo, marketing não é uma batalha de produtos, é uma batalha de percepções; estrategicamente, o mais poderoso conceito é representar uma palavra na mente. A Polícia Federal, em seu atual estilo de investigação, ganhou tal batalha. Rótulos esdrúxulos incutem nas mentes expressões que passam a ser muitas vezes o único elemento da incriminação de supostas quadrilhas. A representação na mente começa com o vocábulo "operação", que tem sinônimo insosso: cumprimento de mandados judiciais. Isso apenas inaugura o artifício. Àquela expressão acrescenta-se outra, depreciativa e infamante, que, adotada pela mídia e pelos julgadores, lança o inimigo ao mais baixo degrau da dignidade humana, associando-o a insetos, a vermes, a répteis e a outros seres repugnantes. As elucubrações para criação do vocábulo adequado são férteis: operações sanguessugas, gafanhotos, vampiros, chacais, anacondas e lacraias são exemplos. Além desses, inspirados na fauna, estigmatizam também: Pinóquio, Sodoma, piratas, metástase, Al Capone, "longa manus", cara de pau. E para desmoralizar instituições e empresas: operação Têmis, Narciso, castelo de areia... Mas a rotulação é lícita? Não, pois infringe a Constituição Federal, cujo art. 1º, III, erigiu a dignidade humana a princípio basilar do Estado brasileiro. E não é preciso esgotamento mental para concluir que o Estado, ao estimular a associação de alguém a réptil, a verme ou a inseto, agride de modo vil sua dignidade. O adjetivo também avilta, dissimuladamente, o princípio fundamental da presunção de inocência. Referências a animais e a seres desprezíveis incitam a execração e a condenação pública antecipadas. Ademais, enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. E lei nenhuma autoriza tal prática. Mas por que perdura essa flagrante ilegalidade? Por agraciar com importante bônus os agentes da persecução penal, influenciando juízes e tribunais. Se para um lado há bônus, para o outro, reduzido a verme, resta apenas ônus, o ônus da prova da inocência. Os rótulos são corriqueiramente registrados nas ementas dos tribunais, muitas vezes sob acusações surreais, influenciando as decisões judiciais.
Em certo julgamento de habeas corpus, diante de pedido de vista, alertou-se: "Mas esse é o caso da operação..."! O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) editou recomendação para que juízes evitem adotar esses esdrúxulos batismos. Mas é pouco, sendo preciso jurisdicionalizar a questão para que as cortes brasileiras decidam sobre sua legalidade. Por fim: é leviano afirmar que os advogados se insurgem contra os abusos nessas operações por interesses financeiros, pois atingem pessoas abastadas. Ao contrário! Sob o enfoque financeiro, fecundo seria se essas operações se multiplicassem por dez, pois na mesma proporção se multiplicariam os clientes abastados.
ADRIANO SALLES VANNI é advogado criminalista.
FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 13/1/11.

Contrato de trabalho na era da tecnologia
Alan Balaban Sasson
Não resta qualquer dúvida que os meios tecnológicos estão presentes no cotidiano da relação empregado e empregador. Inconcebível em pleno século XXI imaginarmos qualquer relação de emprego que não tenha algum meio eletrônico ou digital que controle ou que esteja vinculado ao trabalho.
Dessa forma, nessa era da tecnologia, os requisitos clássicos que caracterizam a relação empregado/empregador, quais sejam, a pessoalidade, a onerosidade, a habitualidade e a subordinação - que estão em vigor graças ao artigo 3º da CLT - ganham novas nomenclaturas.  A pessoalidade torna-se cibernética no momento em que o intuito "personae" é feito através de sistemas informáticos. Atualmente, diversos empregados laboram em suas casas e/ou em centros de trabalhos alheios às empresas e realizam normalmente suas tarefas. Nessa toada, tem-se que suas respectivas identidades são validadas por programas específicos - login e logoff - e em casos mais avançados, por telebiometria. Dessa forma, o antigo conceito de pessoalidade, que era compreendido por trabalho realizado por certa e determinada pessoa, passa por uma nova leitura e encontra nos meios tecnológicos uma nova interpretação.
O mesmo ocorre com o requisito da onerosidade, uma vez que o pagamento de salário em espécie é regramento antigo nos moldes das empresas. Atualmente, os salários são pagos por meio eletrônico e são compensados por sistemas informáticos que avisam os empregados da existência de valores em suas contas e o exato dia que foi realizado o depósito. Cria-se, assim, a onerosidade eletrônica.
Importante destacar que diversas empresas validam seus pagamentos por meio eletrônico enviando o valor do salário e a descriminação de cada verba aos seus empregados. O empregado, por sua vez, aceita o pagamento e tem ciência das parcelas, "assinando eletronicamente" os comprovantes por meio de certificação digital. O requisito da habitualidade virtual é facilmente identificado. É premissa de que em qualquer relação de emprego exista contrato válido, assinado pelas partes, com cláusulas especificas relacionadas à forma da prestação de serviço. Quando os contratos são tácitos, as regras devem ficar claras para as partes. Os requisitos da relação de emprego estão hoje pautados pela tecnologia.
Se o trabalho é feito utilizando meios informáticos ou eletrônicos, importante que exista cláusula no contrato de trabalho que mencione de forma objetiva como se dará a relação entre empregado e empregador. Diante disso, com a realização da atividade normal do trabalho - por meios tecnológicos - a habitualidade virtual estará comprovada. Por fim, o principal requisito da relação de emprego - e atualmente o mais polêmico - é a subordinação. A doutrina clássica divide a subordinação em social, técnica e jurídica, sendo essa última distinguida em subjetiva e objetiva. Entretanto, analisando a nova relação de emprego - emprego na sociedade de informação - verificamos que todas as classificações foram mitigadas pela virtualização. Dessa forma, encontramos na subordinação virtual a possibilidade do empregado ser fiscalizado de forma remota pelo seu empregador e em alguns casos, por incrível que pareça, quem exerce a subordinação virtual não é o empregador e sim a própria máquina.
Nessa modalidade, as partes devem estar resguardadas em seus direitos. A elaboração de regimento interno com políticas de usos dos meios tecnológicos das empresas é ferramenta fundamental para garantir aos empregados e empregadores direitos e deveres recíprocos e manter a boa ordem no pacto laboral. O desrespeito às normas internas da empresa viabiliza a rescisão do contrato de trabalho por justa causa. Da mesma forma, se o empregador não cumprir com as cláusulas contratuais, poderá sofrer a justa causa patronal. Vale destacar decisão recente do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (TRT-PR) - TRT-PR-02963-2005-002-09-00 -4-ACO-00265-2007 - que considera correio eletrônico corporativo e programas de envio de mensagens instantâneas (MSN, Yahoo Messenger e similares) como ferramentas de trabalho para fins de facilitar a comunicação virtual entre empregados e clientes. Com essa visão, o Tribunal deixa claro que essas ferramentas tecnológicas não se encontram protegida pela garantia de sigilo, nem de inviolabilidade, até mesmo porque, não raras vezes, sofrem acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal. É, então, lícita sua monitoração pelo empregador, bem como sua eventual utilização como prova referente a atos ilícitos praticados pelo empregado.
Assim, os novos requisitos da relação de emprego, nessa era em que vivemos, encontram-se pautados na tecnologia aplicada ao trabalho. Dessa forma, empregados e empregadores deverão estar atualizados e a legislação deverá ser interpretada de maneira menos dogmática, para adequar a realidade às novas modalidades de trabalho e aos novos conceitos tecnológicos.
Alan Balaban Sasson é sócio da área trabalhista do escritório Valentim, Braga e Balaban Advogados .
FONTE VALOR ECONÔMICO 14/1/11.
De quem é a culpa? Quem pagará?
WALTER CENEVIVA
Há meios processuais para a população se defender em casos como a tragédia no Rio. O problema é o tempo. NO REFERENTE às consequências da tragédia no Estado do Rio, a segunda em curto tempo, a lei brasileira é muito clara. Está no art. 186 do Código Civil: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Ou seja: a ilegalidade por ação ou omissão é punível. Predominam duas disposições sobre o assunto. A primeira é lida no art. 389 do Código Civil: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", além do dano moral. Lê-se a segunda no art. 393: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado". Caso fortuito ou de força estão no parágrafo único do artigo: verifica-se quando existe "fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". Assim, a lei dá com uma das mãos o que em parte tira com a outra, quando não caiba a indenização da vítima.
Lembro as declarações do governador do Estado e do prefeito de SP sobre as enchentes que aqui vêm ocorrendo. Possivelmente aconselhados por seus assessores, responderam aos jornalistas: o culpado pelos danos foi são Pedro. Ou seja, para eles a culpa não é do poder público, mas do excesso de chuvas. Infelizmente a memória não me ajuda quanto aos pormenores, mas dá para lembrar que, há muitos anos, o hoje presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, ganhou (em primeiro grau, pelo menos) uma ação contra a prefeitura porque seu automóvel foi atingido pela enchente, depois de forte chuva nesta capital. O município veio com a defesa de sempre: a chuva é um fenômeno da natureza e, assim, de força maior. Não pegou, porque ficou claro que a autoridade pública não havia cuidado do escoamento pelos meios cabíveis e assim contribuíra para o dano. Não sei do resultado final desse processo, mas tem importância porque quem alegar força maior ou caso fortuito deve comprová-lo.
Na enchente de Franco da Rocha, por exemplo, a abertura de comportas causou, ou pelo menos agravou, as condições danosas. Nos carros perdidos na marginal do rio Tietê, parece possível o erro de cálculo do escoamento, agravado pelo alargamento da pista. A discussão técnica a respeito definirá se houve força maior ou não. Nos desastres do Estado do Rio, se discutirá se a permissão de construções em encostas deveria ter sido negada pelas autoridades competentes ou punida no caso de clandestinidade. A previsão de deslizamentos (foi recente o caso gravíssimo de Angra dos Reis) deveria levar a administração fluminense a ter maior cuidado ao exigir obras de contenção ou outras, além de verificar se as construções foram licenciadas nos termos da lei. Enfim: temos a lei. Há meios processuais para a cidadania se defender. No Judiciário é raro, porém, que ações contra o poder público durem pouco ou custem pouco. O problema maior é o tempo. Permite até parafrasear um ditado célebre de Pascal: a luta judicial contra o poder público tem razões que a própria razão desconhece.
WALTER CENEVIVA é jurista.
FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 15/1/11.

Não apedrejem a moça nua
Por João Baptista Herkenhoff
A respeito de um fato real acontecido no Espírito Santo faço uma reflexão ética e jurídica, que me parece pertinente em qualquer lugar. Desejo partilhar com eventuais leitores esta reflexão. A hipocrisia da sociedade é, às vezes, revoltante. Não vejo nenhuma reação social à exibição de atrizes nuas, rodopiando sensualmente em canais abertos de televisão, em horários franqueados a todas as idades.
Interesses comerciais altíssimos estão em jogo nesses casos. O lucro é franquia para qualquer comportamento, mesmo aqueles que agridem nossos filhos, nossas filhas, nossos netos também nossas netas. Os artigos da Constituição Federal que determinam tenha a televisão finalidade educativa, com a criação de um Conselho Nacional de Comunicação Social, formado por representantes da sociedade civil, ainda dependem de efetivação honesta, não obstante a Constituição tenha ultrapassado vinte anos de vigência. A regulamentação séria e a execução independente desses artigos reduz o lucro e ai de quem queira mexer com o “deus lucro”. Não se vê qualquer relação (ou se vê, mas se finge não ver) entre a cena da atriz nua que rodopia com luxúria diante de milhões de pessoas e a cena da pobre Leidiane, que também rodopia, igualmente nua, diante de um público de, quando muito, duas centenas de pessoas.
O fato, que aconteceu em Vitória, teve repercussão nacional. Leidiane rodopiou para ganhar setecentos reais. Viúva, com três filhos, tendo ainda sob responsabilidade a Mãe, foi tentada pela promessa de recompensa. Quem são os responsáveis por esses bailes que propiciam clima para essas coisas? Quais os interesses econômicos que estão atrás de tudo? A sociedade está preocupada em exaltar valores positivos, em formar a juventude, em assegurar escola pública de ótima qualidade para todos? A sociedade está engajada no esforço de formar cidadãos e cidadãs que encontrem seu lugar no mundo? A sociedade está abrindo canais de esperança e de futuro para milhões de pessoas que suplicam por uma oportunidade de trabalho? Ou a sociedade só sabe levantar o braço pedindo que Madalena seja apedrejada? Não apedrejem Leidiane. Eu me solidarizo com essa moça e com sua família. Eu me solidarizo com a Mãe de Leidiane, que teve uma crise nervosa na Delegacia, vendo a filha ser fotografada e filmada. Não pode um gesto impensado destruir a vida de uma jovem, comprometendo inclusive o sossego de seus filhos, ainda pequenos. Se o inquérito chegar à Justiça, tenha complacência com Leidiane, juiz ou juíza a quem couber o caso. Temos de defender valores morais, sim.
Temos de velar para que o sexo, um dom de Deus, não seja banalizado. Mas temos de ter misericórdia também. A lei não existe para ser interpretada friamente. Em alguns momentos é preciso que o intérprete pouse sobre a lei um olhar de ternura.
João Baptista Herkenhoff, magistrado aposentado, 74 anos, é professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Vilha (ES). Autor do livro Mulheres no banco dos réus – o universo feminino sob o olhar de um juiz (Editora Forense, Rio, 2009).
FONTE NETLEGIS 14/1/11.
Algozes da verdade.
PAULO SÉRGIO PINHEIRO
A Comissão da Verdade, projeto de lei integralmente aprovado pelo ministro da Defesa, Nelson Jobim, não tem mandato persecutório. O passado não está nunca morto. Nem passado é ainda. No Brasil, em toda a República, se sucedem ciclos de violência política, com casos de assassinatos e tortura, sobre os quais paira o esquecimento, sem a luz da verdade. Especialmente nas transições políticas de regimes autoritários para a democracia, tudo se procura apagar e esquecer. Assim foi na transição do Estado Novo (1937-1945) para o regime constitucional de 1946. Sobre sequestros, tortura por agentes públicos, justiça de exceção, condenações sem defesa, nada foi feito até hoje em termos de resgate da memória ou de reparação das vítimas. Diante desses horrores cumpre esquecer, assim propõem o ditador Getulio Vargas, que anistia todos os seus sequazes que cometeram aqueles crimes, e o líder comunista Prestes, que declara: "A anistia é o esquecimento, e eu, da minha parte, estou disposto a esquecer". Destoando dessa celebração do esquecimento, no início da Assembleia Nacional Constituinte de 1946, o deputado Euclydes Figueiredo (pai do general-presidente João Batista Figueiredo) requereu a criação de uma comissão de inquérito que examinasse os crimes do Estado Novo. Também pediu investigações no Departamento Federal de Segurança Pública, "no sentido de conhecer e denunciar à nação o tratamento dado aos prisioneiros políticos", afirmando que "a matéria não é daquelas que podem ser esquecidas.
Trata-se de fazer justiça, descobrir e apontar os responsáveis por crimes inomináveis, praticados com a responsabilidade do governo; e, mais que isso, defender nossos foros de povo civilizado". Em 7 de maio de 1946, foi criada aquela comissão para examinar o período de 1934 a 1945, que poderia ter sido a primeira "comissão da verdade" no continente. Mas a falta de quorum fez com que a comissão encerrasse suas atividades sem conclusões. Na transição do regime militar para a Nova República, em 1985, reaviva-se a mesma cantilena do esquecimento pregado para os "dois lados", visando particularmente livrar o aparelho de Estado envolvido em sequestros, desaparecimentos, tortura e mortes. Mas, ao contrário do que ocorreu em 1946, houve o reconhecimento da responsabilidade do Estado pelos crimes da ditadura, pela lei nº 9.140 de 1995, no governo FHC, que estabeleceu uma comissão que concedeu reparação aos desaparecidos políticos, por meio de indenização aos familiares. A proposta de Comissão da Verdade encaminhada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva ao Congresso conclui o círculo virtuoso iniciado com a lei nº 9.140, pois visa o esclarecimento circunstanciado e histórico daquelas práticas arbitrárias cometidas sob responsabilidade do Estado na ditadura militar, situando-as no contexto mais amplo de luta política do período. A Comissão Nacional da Verdade, projeto de lei integralmente aprovado pelo ministro da Defesa, Nelson Jobim, não tem caráter revanchista nem mandato judicial ou persecutório, sendo falso afirmar, como tem sido alegado, que haverá réus sendo julgados.
O projeto acolhe o melhor da experiência de 40 comissões da verdade no mundo, como a composição transparente e pluralista dos membros, nomeados pela presidente da República, Dilma Rousseff, com plena legitimidade. Como ocorreu na Argentina, na Bolívia, no Chile e e no Peru, sem participação das partes em causa, vítimas ou agentes do Estado. Quanto mais cedo o Congresso discutir e aprovar a Comissão da Verdade, melhores condições teremos de consolidar o passado em passado de verdade.
PAULO SÉRGIO PINHEIRO, 67, é pesquisador associado do Núcleo de Estudos da Violência (NEV/ USP). Foi secretário de Estado de Direitos Humanos no governo Fernando Henrique Cardoso.
FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 17/1/11.
Compensação de tributos e multa
No início do curso de direito nos damos conta que sistema jurídico brasileiro, formado por uma rede escalonada de normas jurídicas, produto cultural em espaço e tempo determinados, possui peculiaridades próprias, dentre as quais se destaca o que denominaria de ausência de presunção de boa-fé.
Traduzindo. Vivemos sob uma atmosfera jurídica em que somos obrigados a praticar determinados atos justamente para provarmos que não estamos faltando com a verdade ou que somos nós mesmos que estamos participando naquele exato momento, o que pode ser visualizado pelo reconhecimento de firma ou pela recente exigência de procuração pública para o acesso de dados fiscais (cuja eficácia foi suspensa por decisão judicial). Tal característica do nosso ordenamento jurídico produz consequências em nosso dia a dia, que variam desde a burocracia para a abertura de uma empresa até o posicionamento "conservador" de autoridades fazendárias, e se refletiu de forma cruel no artigo 62 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, que dispõe sobre a compensação administrativa de créditos na esfera federal. A compensação tributária, prevista no artigo 170 do Código Tributário Nacional, e constante na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no âmbito federal, nada mais é do que a contraposição entre créditos líquidos e certos que o sujeito passivo (contribuinte e responsável tributário) detém contra a Fazenda, com débitos vencidos ou vincendos do mesmo sujeito passivo perante a Fazenda. Trata-se, portanto, de um direito do sujeito passivo! A compensação tributária pode tanto ser exercitada na esfera judicial, por meio de respectiva ação em que se pleiteia a extinção do crédito tributário, ou na esfera administrativa, que, no âmbito federal, se dá por meio da entrega de Declaração de Compensação, denominada PER/DCOMP. Devemos praticar atos para provar que não faltamos com a verdade. Por conta do difícil caminho da restituição de créditos fiscais, agravado pelo crônico problema do pagamento de precatórios, e em razão da conhecida demora do Poder Judiciário, os contribuintes não têm outra alternativa senão optarem pela compensação administrativa, ciente de que ela deve ser realizada nos estritos limites previstos no parágrafo 3º, do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996 (regulamentado pelo parágrafo 3º, do artigo 34 da Instrução Normativa nº 900, de 30 de dezembro de 2008, da Receita Federal. A nossa prática profissional demonstra que, por vezes, o sujeito passivo detém um crédito legítimo, mas não obtém sucesso na compensação administrativa, negada pela RFB por conta de simples questões formais, como a necessidade de informar previamente o seu crédito na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (DIPJ) ou fazê-lo na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) ou, conforme o caso, em ambas e etc. Por essa mesma razão que nos surpreendemos com a alteração introduzida pelo artigo 62 da Lei nº 12.249, de 2010, segundo o qual os contribuintes que tiverem o seu pedido de compensação não homologado - leia-se simplesmente negado -, pela RFB, estarão sujeitos à aplicação da multa isolada de 50%. Trata-se efetivamente de uma nova invenção, que intenciona restringir a compensação administrativa pelos contribuintes (e responsáveis tributários), pois cria uma multa isolada não pelo descumprimento de uma obrigação legal, como seria de se esperar, mas sim pela prática de um direito!? E essa multa de isolada só tem mesmo o nome, eis que o contribuinte que observou a Lei nº 9.430, de 1996, a IN RFB nº 900, de 2008, e que, mais importante, possui realmente um crédito tributário líquido e certo, arcará ainda, na melhor das hipóteses, com a multa moratória de 20%, juntamente com a exigência do tributo acrescido de taxa SELIC! Aliás, na hipótese de lançamento de ofício, além da multa isolada o contribuinte pode vir a arcar com a multa punitiva de 75% (150% em caso de não atendimento de intimação da RFB), o que faz com que em casos excepcionais o contribuinte, na singela prática de um direito, veja-se diante de multas que somam 125% do valor do seu crédito?! E a situação do sujeito passivo - um infeliz desonesto que um dia se atreveu a empreender - pode ser tornar ainda mais angustiante diante das imposições previstas na IN RFB nº 900, de 2008, muitas das quais sem prévio fundamento na Lei nº 9.430, de 1996, que restringem que ele, dono de um crédito fiscal legítimo, anteriormente negado pela RFB por circunstâncias formais, renove o seu pedido de compensação administrativa! Assim como o Poder Judiciário tem afastado a concomitância de multa isolada com multa punitiva, aplicadas sobre o mesmo fato e sobre a mesma base de cálculo, por considerar a ocorrência de dupla penalização ("bis in idem"), a estranha regra que cria uma penalidade sobre a prática de um direito, negado por circunstâncias alheias à vontade do sujeito passivo, não tem nenhuma condição de prosperar.
Luiz Rogério S. Batista é sócio de Nunes & Sawaya Advogados
FONTE VALOR ECONÔMICO.
Fim da miséria passa por maior acesso à Justiça
Por Oleno Inácio de Matos
É de forma alvissareira que recebemos a notícia de que nossa Presidente da República já começa a adotar as medidas necessárias para erradicar a pobreza extrema no país. Inicia-se a construção de um programa já denominado de “PAC para erradicação da miséria”, tendo como suas principais frentes, segundo a Ministra do Desenvolvimento Social e Combate à Fome Tereza Campello, a inclusão produtiva, a ampliação da rede de serviços e a transferência de renda, através de um modelo de gestão com metas e condições de monitoramento claras, para prestar contas à sociedade e à imprensa sobre o andamento dessas metas. A ministra também afirma que “estamos trabalhando no sentido de universalizar a rede de serviços. Essa é uma expectativa do governo. Não vamos atacar a agenda da pobreza apenas com políticas de transferência de renda. Nossa agenda é de inclusão social e produtiva, de ampliação da rede de serviços públicos, de saneamento, oferta de água, saúde, educação e qualificação profissional”.
Tal compromisso já havia sido assumido com o povo brasileiro ainda em campanha quando da apresentação dos “13 compromissos programáticos de Dilma Rousseff para debate na sociedade brasileira”, constando como quinto compromisso “Erradicar a pobreza absoluta e prosseguir reduzindo as desigualdades. Promover a igualdade, com garantia de futuro para os setores discriminados na sociedade. Além do crescimento econômico, da expansão do emprego e da renda, da valorização do salário mínimo, o Programa Bolsa Família continuará tendo papel relevante na inclusão social. Esse Programa abrangerá a totalidade da população pobre. Além de melhorarem as condições de vida de milhões de brasileiros e de terem impacto positivo sobre o crescimento econômico, os programas sociais são o reconhecimento de direitos da cidadania e não medidas “assistenciais” como querem nossos adversários. Essas políticas sociais serão complementadas pela ampliação da geração de emprego e renda, pelo fortalecimento da economia solidária e de programas de capacitação e crédito que favoreçam o empreendedorismo. Nesses movimentos, terá papel importante o apoio às famílias que vivem agudos processos de desestruturação. Serão ampliadas as iniciativas legais e administrativas que, no governo Lula, promoveram a igualdade de direitos e de oportunidades para mulheres, negros, populações indígenas, idosos e para todos os setores da sociedade discriminados, seja pela sua condição social, deficiência, etnia, idéias, credos ou por sua orientação sexual. Por meio de políticas públicas, todos esses segmentos serão beneficiados pela proteção do Estado, visando a melhores condições de vida. A erradicação da pobreza beneficiará não somente aos pobres, mas ao conjunto da sociedade”.
Importante destacar, neste momento, que foi na Era Lula que a cláusula pétrea insculpida no inciso LXXIV da Constituição Federal, que determina que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos pobres, finalmente foi tratada como direito fundamental que o é, através do fortalecimento das Defensorias Públicas do País e do sensível aumento do acesso dos mais necessitados a justiça, conforme dados constantes nos três diagnósticos das Defensorias Públicas no Brasil elaborados pelo Ministério da Justiça. Entretanto, se os avanços para o acesso à justiça aos pobres é inegável, muito ainda tem que ser feito nesse sentido. Em nosso país alguns estados sequer possuem Defensoria Pública, como Santa Catarina, Paraná e Goiás, e o serviço de assistência jurídica aos pobres prestados pela maioria das demais Defensorias Públicas acontece de forma precária, posto que, quase sempre, não fazem parte das prioridades dos programas de governo, principalmente dos governos ditos de “direita”.
São poucas as Defensorias Públicas que têm as mesmas condições que os demais integrantes do Sistema de Justiça, principalmente pela falta de recursos financeiros, que, por si só, levam as Defensorias Públicas menos afortunadas a ter que conviver com a falta de investimentos, falta de quadro de apoio ou apenas um quadro mínimo, falta de defensores públicos suficientes para atender toda a demanda existente — aproximadamente 80% da população necessita dos serviços da Defensoria Pública para ter acesso à justiça — e falta de valorização da carreira nos moldes da Carta Maior — o que leva a uma alta rotatividade dos membros que entram e saem da carreira em busca de melhores subsídios).
É de bom alvitre que o novo PAC preveja mecanismos de não só repassar recursos às unidades da Federação, mas principalmente que estabeleça metas para melhorar os indicadores relacionados a efetiva garantia dos direitos fundamentais. E isto também deve ocorrer com relação ao direito fundamental à assistência jurídica aos pobres, o que se alcançara com a devida estruturação das Defensorias Públicas Estados, Defensoria Pública do Distrito Federal e, também, e com a mesma razão de ser, da Defensoria Pública da União. Esta é uma oportunidade ímpar para marcharmos firmes rumo a universalização da assistência jurídica gratuita aos pobres. Não nos resta dúvidas que a universalização do acesso dos necessitados à justiça também será instrumento primordial para o sucesso do “PAC da erradicação da miséria”, pois pela efetiva garantia deste direito fundamental, certamente já se conseguirá melhorar sensivelmente os índices positivos relacionados aos demais direitos fundamentais, como saúde, educação, segurança, moradia e emprego.
Oleno Inácio de Matos é defensor público-geral de Roraima, e secretário-geral adjunto do Conselho Nacional dos Defensores Públicos-Gerais.
FONTE MIGALHAS 17/1/11.
A sociedade limitada e o lado negro da força
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa*
Todos os comercialistas concordam que a invenção da sociedade limitada (antiga sociedade por quotas de responsabilidade limitada), ocorrida no final do século retrasado representou um grande avanço no Direito Societário, por permitir a utilização pelos comerciantes de um instrumento ágil e flexível no exercício de suas atividades. A mesma índole penetrou no Direito Comercial brasileiro, no qual o decreto-lei 3.708/1919 (clique aqui) reinou por muitos anos com todas as suas virtudes e, como seria de se esperar, alguns defeitos. Se maior benefício este modelo societário não trouxe aos comerciantes brasileiros foi porque houve sensível deturpação de sua estrutura jurídica, não tanto no campo do Direito Comercial, mas do trabalhista e tributário, que passaram a estabelecer um regime de responsabilidade dos sócios e administradores não condizente com a sociedade em questão. Um dos pontos mais significativos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada estava no seu caráter contratual, o que permitia a construção de modelos particularizados aos interesses dos seus sócios, o qual podia ser modificado ao longo da existência daquela por meio de sucessivas alterações contratuais. Era então, como se poderia dizer, uma feita roupa sob medida. Mas o obscurantismo do Império (aqui representado pelo legislador desavisado, tomado pelo lado negro da Força), ao promulgar o novo Código Civil, desestabilizou essa sociedade, havendo criado um modelo extremamente rígido e fechado, representado por uma grande quantidade de normas cogentes que tiraram todo o caráter contratual do instituto, jogando-o dentro de um recorte prêt-à-porter, de margens tão estreitas que não permitem sequer a um alfaiate jurídico exímio aproveitá-lo para vestir mais adequadamente o seu cliente. Já se disse, talvez com um pouco de exagero, que a sociedade limitada estava morta. Mas se não era verdade, o novel legislado do Império agora contra ataca com mais um petardo aquela já combalida vítima de sua sanha centralizadora medieval. O míssil foi disparado traiçoeiramente por um artigo escondido na lei 12.375, de 30 de dezembro último (clique aqui), ali malevolamente introduzido por um agente duplo do Império que será difícil identificar. Vejam que gracinha, como diria alguém, a ementa da lei em questão diz enganosamente que trata da transformação de funções comissionadas técnicas em cargos de comissão criadas pela MP 2.229-43/2001 (clique aqui) e, depois de se referir a uma grande série de outras normas, declara que altera outras leis, inclusive uma tal de 10.406 de 10/01/2002 (clique aqui) que, ora viva, é precisamente o nosso novo Código Civil. Mais traiçoeiro do que isto nem punhalada nas costas.
O caro senador do Império que controlava o vilão Darth Vader era fichinha perto do autor desta proeza. Alguns problemas com o andor, dileto pai desta criança. Inicialmente, a maneira pela qual foi feita a alteração não só no Código Civil, mas também em todas as outras normas mencionadas nessa lei 12.375/2011 (que não tenham a ver com a transformação daquelas tais funções comissionadas) quebrou ostensivamente norma legal expressa sobre técnica legislativa, precisamente porque escondeu debaixo de tal desculpa outras finalidades desejadas por quem introduziu matérias estranhas, na calada da noite. Como vimos, a lei em questão primeiramente misturou o público com o privado e depois tratou do que não devia. Tem mais. Um código em geral (e o nosso Código Civil em particular, que foi gestado durante décadas) é o resultado de um amplo consenso da sociedade, para tanto devidamente representada nas duas casas do Congresso. Assim sendo, não se pode aceitar que uma lei qualquer venha secretamente mexer no seu texto, mesmo que este já não seja particularmente uma verdadeira preciosidade, especialmente no que toca ao Direito Societário. É o relatório, agora vamos ao mérito. O legislador do Código Civil de 2002, exercendo o lado negro da Força, passou para os comerciantes um recado no sentido de que estes são incapazes de cuidar de seus próprios interesses e que os sócios minoritários e os terceiros que se relacionam com as sociedades limitadas precisam de um sistema de proteção especial, pois foram considerados relativamente incapazes para tal finalidade, pois seria altamente prejudicial para eles o seu regime, originalmente construído sobre a base do contrato. Assim sendo, montou as limitadas dentro de fronteiras rígidas e praticamente insuperáveis em muitos casos, mercê do estabelecimento de quóruns de deliberação frequentemente inalcançáveis. Se não fosse bastante, o legislador jogou as limitadas no colo das sociedades simples, tornado modelo geral para a solução de omissões no tratamento do capítulo próprio. Esta última sociedade que de simples não tem nada, não é própria para o exercício da atividade mercantil, pois sua concepção está voltada para o atendimento da atividade de profissionais liberais. Desta maneira, a limitada de vez em quando é forçada a vestir uma armadura inapropriada para o combate do dia a dia nas suas atividades, seja no plano interno dos sócios, seja no esterno, diante de terceiros, credores, fornecedores, etc. Mas para que liberdade? Esta seria um grande mal. O Império precisa controlar tudo dentro de sua concepção retrógrada e intervencionista.
E o caso concreto desta nova intervenção feita sob o manto do disfarce? Ela se voltou para uma proteção julgada essencial, relativa à designação de administradores não sócios. A mudança em questão foi no sentido de que o recurso à chamada administração profissional não mais precisará ser feita somente quando houver previsão no contrato social, mas passará a depender da vontade dos sócios em duas situações diversas: (i) voto unânime destes quando o capital não estiver integralizado; e (ii) aprovação por no mínimo de dois terços dos sócios, em caso de capital integralizado. Veja-se que não se trata de votação segundo o capital social, mas por cabeça. Ora, basta no primeiro caso o voto de um único sócio cabeça de bagre para vetar a adoção da administração profissional, enquanto que na outra situação dois terços deles (e se foram quatro sócios, como será feita a conta, serra-se literalmente um em três para somar seis?) terão que ser arregimentados para a mesma finalidade. E isto independe de quanto capital os sócios arriscam-se a perder na sua empreitada. Pode ser uma quota de um real, ou três quotas de um real cada uma. Ora, dirão os imperialistas, houve um progresso nesta mudança, pois não se torna mais exigível que o contrato tenha previsão para a nomeação de administradores não sócios ou que seja necessário primeiro alterar-se aquele (com todas as impossibilidades fáticas possíveis) para depois se recorrer à administração profissional. É mesmo, não? Acho que aqui devemos pedir desculpas ao Imperador, seja ele quem for. A Força aqui não estava no lado negro, tão somente cinza escuro.
E sabem os diletos leitores a razão de tudo isto? Muito simples: o capital integralizado é a garantia dos credores, segundo um dogma do sábio legislador imperial, e quando se recorre à administração profissional, o risco dos credores aumenta em demasia. Daí o cuidado especial em partir para este mecanismo perigoso para os pobres terceiros e para os sócios minoritários. Ora, o capital social na verdade, não passa de uma cifra de referência. O que vale é o patrimônio líquido, ou seja, a diferença entre tudo o que a sociedade tem e tudo o que ela deve. O capital pode aparecer bonitinho no balanço, devidamente integralizado, mas com tudo isto já ter sido inteiramente comido por prejuízos da atividade social ou desviados por quem tem a chave do cofre. O balanço pode inclusive ter sido auditado e reauditado. E daí? Que o digam os credores do Banco PanAmericano... Outra conclusão que se tira da visão do legislador notívago é que a administração profissional sempre será mais perigosa do que a interna. Por isto os cuidados especiais a serem tomados. Ora, se é assim, por que não generalizar? Vamos adotar a mesma regra para as sociedades anônimas, que, por serem de maior porte financeiro, poderão causar estrago pior ainda aos seus credores. Veja-se como o legislador é na verdade incoerente. Mas e daí? Nós não o deciframos e ele sempre nos devora. No mundo da atividade mercantil, quem contrata com uma sociedade comercial, qualquer que seja o seu tipo, tomará os devidos cuidados para cercar-se de segurança e certeza do receber o que lhe seja devido. Não será uma exigência como a de que se trata que irá melhorar o direito e a garantia de ninguém. Mais se poderia falar, mas o sofrimento já é o bastante. E se a coisa anda por esse caminho tão tortuoso em relação à limitada, mais valerá sempre que possível, utilizar o modelo das companhias, que ainda dá maior liberdade aos seus usurários. Mas vamos falar baixo porque o lado negro da força vê e escuta tudo.  Finalmente, não se poderia mesmo esperar que em meio aos festejos de mudança do governo, o ilustre promulgador imperialista da lei em questão e seus companheiros na assinatura do texto (e/ou sua assessoria jurídica), docemente embriagados por uma apoteose nunca dantes vista na história deste país tivessem prestado atenção no contrabando que foi colocado na lei comentada, correspondente a esse famigerado artigo 14. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é Consultor do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados e professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.
FONTE MIGALHAS 17/1/11.
A guerra contra as drogas
Fernando Henrique Cardoso
A guerra contra as drogas é uma guerra perdida e 2011 é o momento para afastar-se da abordagem punitiva e buscar um novo conjunto de políticas baseado na saúde pública, direitos humanos e bom senso. Essas foram as principais conclusões da Comissão Latino-Americana sobre Drogas e Democracia que organizei, ao lado dos ex-presidentes Ernesto Zedillo, do México, e César Gaviria, da Colômbia. Envolvemos-nos no assunto por um motivo persuasivo: a violência e a corrupção associadas ao tráfico de drogas representam uma grande ameaça à democracia em nossa região. Esse senso de urgência nos levou a avaliar as atuais políticas e a procurar alternativas viáveis. A abordagem proibicionista, baseada na repressão da produção e criminalização do consumo, claramente, fracassou. Após 30 anos de esforços maciços, tudo o que o proibicionismo alcançou foi transferir as áreas de cultivo e os cartéis de drogas de um país a outro (conhecido como efeito balão). A América Latina continua sendo a maior exportadora de cocaína e maconha. Milhares de jovens continuam a perder as vidas em guerras de gangues. Os barões das drogas dominam comunidades inteiras por meio do medo.
Concluímos nosso informe com a defesa de uma mudança de paradigma. O comércio ilícito de drogas continuará enquanto houver demanda por drogas. Em vez de aferrar-se a políticas fracassadas que não reduzem a lucratividade do comércio - e, portanto, seu poder - precisamos redirecionar nossos esforços à redução do consumo e contra o dano causado pelas drogas às pessoas e sociedade. Ao longo da história, sempre existiu algum tipo de consumo de droga nas mais diversas culturas. Hoje, o uso de droga existe por toda a sociedade. Pessoas de todos os tipos usam drogas por motivos de todos os tipos: para aliviar dores ou experimentar prazer, para escapar da realidade ou para incrementar a percepção dela.
A abordagem recomendada no informe da comissão, no entanto, não significa complacência. As drogas são prejudiciais à saúde. Minam a capacidade dos usuários de tomar decisões. O compartilhamento de agulhas dissemina o HIV/Aids e outras doenças. O vício pode levar à ruína financeira e ao abuso doméstico, especialmente de crianças. A capacidade das pessoas de avaliar riscos e fazer escolhas estando informadas será tão importante para regular o uso das drogas quanto leis e políticas mais humanas e eficientes. A repressão aos usuários de drogas é também ameaça à liberdade. Reduzir o consumo o máximo possível precisa, portanto, ser o objetivo principal. Isso, contudo, requer tratar os usuários de drogas como pacientes que precisam ser cuidados e não como criminais que devem ser encarcerados. Vários países empenham-se em políticas que enfatizam a prevenção e tratamento, em vez da repressão - e reorientam suas medidas repressivas para combater o verdadeiro inimigo: o crime organizado. A cisão no consenso global em torno à abordagem proibicionista é cada vez maior. Um número crescente de países na Europa e América Latina se afastam do modelo puramente repressivo.
Portugal e Suíça são exemplos convincentes do impacto positivo das políticas centradas na prevenção, tratamento e redução de danos. Os dois países descriminalizaram a posse de drogas para uso pessoal. Em vez de registrar-se uma explosão no consumo de drogas como muitos temiam, houve aumento no número de pessoas em busca de tratamento e o uso de drogas em geral caiu. Quando a abordagem política deixa de ser a de repressão criminal para ser questão de saúde pública, os consumidores de drogas ficam mais abertos a buscar tratamento. A descriminalização do consumo também reduz o poder dos traficantes de influenciar e controlar o comportamento dos consumidores. Em nosso informe, recomendamos avaliar do ponto de vista da saúde pública - e com base na mais avançada ciência médica - os méritos de descriminalizar a posse da canabis para uso pessoal. A maconha é de longe a droga mais usada. Há um número cada vez maior de evidências indicando que seus danos são, na pior hipótese, similares aos provocados pelo álcool ou tabaco. Além disso, a maior parte dos problemas associados ao uso da maconha - desde o encarceramento indiscriminado dos consumidores até a violência e a corrupção associadas ao tráfico de drogas - é resultado das atuais políticas proibicionistas.
A descriminalização da canabis seria, portanto, um importante passo à frente para abordar o uso de drogas como um problema de saúde e não como uma questão para o sistema de Justiça criminal.
Para ter credibilidade e eficiência, a descriminalização precisa vir acompanhada de campanhas sólidas de prevenção. O declínio acentuado e persistente no consumo de tabaco nas últimas décadas mostra que as campanhas de prevenção e informação pública podem funcionar, quando baseadas em mensagens consistentes com a experiência das pessoas que são alvo desses esforços. O tabaco foi desglamourizado, tributado e regulamentado; não foi proibido. Nenhum país concebeu uma solução abrangente ao problema das drogas. A solução, no entanto, não exige uma escolha cabal entre a proibição e a legalização. A pior proibição é a proibição de pensar. Agora, enfim, o tabu que impedia o debate foi quebrado. Abordagens alternativas estão sendo testadas e precisam ser cuidadosamente avaliadas. No fim das contas, a capacidade das pessoas de avaliar riscos e fazer escolhas estando informadas será tão importante para regular o uso das drogas quanto leis e políticas mais humanas e eficientes. Sim, as drogas corroem a liberdade das pessoas. É hora, no entanto, de reconhecer que políticas repressivas em relação aos usuários de drogas, baseadas, como é o caso, em preconceito, medo e ideologia, são da mesma forma uma ameaça à liberdade.
Fernando Henrique Cardoso é ex-presidente do Brasil (1995-2002), copresidente da Comissão Latino-Americana sobre Drogas e Democracia e organizador da Comissão Global sobre Políticas para Drogas.
FONTE VALOR ECONÔMICO 18/1/11.
A autonomia da arbitragem e o STJ
Eleonora Coelho e Eduardo A. Parente
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu uma liminar em conflito de competência ajuizado por empresa que se viu sob o seguinte dilema: proposta ação cautelar preparatória à arbitragem e, após instaurado o procedimento arbitral, o juiz, ao invés de remeter o processo para apreciação dos árbitros, manteve-o consigo e ignorou determinações do tribunal arbitral. Com isso, a parte prejudicada utilizou-se de mecanismo previsto na Constituição Federal para solucionar conflitos entre tribunais da federação (Conflito de Competência 111.230-DF). Embora a decisão liminar confirme a competência do tribunal arbitral, favorecendo a arbitragem, ela viola princípios elementares do instituto. O Judiciário não pode imiscuir-se em decisões dos árbitros quando o procedimento arbitral estiver em curso, ainda que seja para sanar "conflito de competência" entre o árbitro e o juiz togado. A arbitragem é hoje uma realidade no Brasil. Há muito utilizada internacionalmente, ela se firmou no país com a Lei nº 9.307, de 1996, fortalecida pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre sua constitucionalidade, o que gerou expressivo aumento de casos. Pesquisas demonstram que 2009 foi um marco, seja em quantidade de procedimentos, seja em valores envolvidos, levando o país à quarta posição mundial na utilização do instituto.  omo é sabido, a sentença arbitral tem os mesmos efeitos da sentença judicial transitada em julgado. Todavia, a arbitragem possui especificidades, a começar pelos princípios que a regem, em especial a autonomia da vontade. Quando as partes elegem exclusivamente o juízo arbitral, retiram o poder do juiz togado para apreciar o mérito de determinadas disputas. Além desse princípio, existe outro, dele derivado, que atribui ao árbitro, e não ao juiz, decidir se é competente para dirimir o conflito. Trata-se do princípio da competência-competência, previsto no art. 8º da Lei de Arbitragem, por meio do qual cabe ao árbitro decidir sobre sua própria competência. O Judiciário poderá exercer um controle apenas posterior se e quando ajuizada ação anulatória da sentença, que cabe em hipóteses restritas. Se a arbitragem é autônoma, deve ser capaz de resolver seus problemas. A regra tem como pilares a autonomia das partes e o poder diretivo do procedimento pelo árbitro, sustentáculos que, com os instrumentos deles decorrentes e a forma com que o instituto se relaciona com outros entes da realidade jurídica, garantem a autonomia da arbitragem em relação ao Judiciário. Daí a relevância do princípio competência-competência referendado já algumas vezes pelo próprio STJ, cuja postura contraditória manifestada no precedente em tela ora se critica. Se cabe ao árbitro decidir sobre a própria competência, não pode o Judiciário decidir quem deve julgar determinada matéria qundo existe convenção de arbitragem. Vale lembrar que a cláusula compromissória tem conteúdo econômico, devendo lhe ser garantida, sempre, a autoridade, que pressupõe também o poder do árbitro de avaliar se deve ou não prosseguir no julgamento do litígio, sob pena de impacto, inclusive, na equação econômico-financeira do negócio a ela subjacente. Logo, o processo em comento sequer poderia ter sido conhecido. Decisões como essa trazem insegurança na eleição da arbitragem, além de desestímulo de investimentos no país, eis que os principais agentes estrangeiros celebram contratos clausulados, respeitando o princípio da competência-competência. Ainda, em futuro não distante, há risco de surgimento do mesmo incidente para afastar o juízo arbitral sob alegação de competência do juízo estatal, um desserviço à arbitragem.
É certo que, no caso concreto, haveria o risco de duas decisões contraditórias, caso não solucionado o conflito de competência. Porém, tal risco é inerente à autonomia do processo arbitral. Se a arbitragem é autônoma, o processo arbitral deve ser capaz de resolver seus problemas, não devendo a dificuldade na busca de soluções e o pragmatismo justificarem a superação de princípios. Mesmo situações ainda mais patológicas, como a de duas decisões conflitantes em arbitragens concomitantes, devem passar pelos remédios que a arbitragem fornece. Por fim, a visão de que o tribunal arbitral pode ser visto como tribunal nos termos do art. 105 da CF, para efeito de se aceitar o conflito de competência, traz problemas sérios. Ainda que se pudesse superar a literalidade do art. 92 da Carta Magna, que restringe aos órgãos do Judiciário o conceito de tribunal, teríamos que aceitar, entre outros inconvenientes, a obediência do árbitro a súmulas vinculantes, ficando sujeito a reclamação constitucional e; ainda, a sujeição das decisões arbitrais aos recursos constitucionais (extraordinário/especial), cuja competência é trazida para os tribunais superiores contra decisões de "tribunais" sob o conceito da Constituição Federal. As situações são absurdas, e, portanto, repugnadas pela comunidade arbitral. Por que o tribunal arbitral seguiria o conceito da Constituição apenas para efeito de conflito de competência, se não há previsão legal para tanto? Sob o ponto de vista político, quem escolhe se a situação é ou não "teratológica"? Quem define se determinada arbitragem deve ser levada ao Judiciário durante seu curso? Conceitos vagos são perigosos. É necessária uma regra clara, a bem da segurança jurídica. Assim, embora reconheçamos o mérito do STJ na construção da jurisprudência favorável à arbitragem e a despeito de, no caso concreto, ter sido declarada a competência do árbitro, mais acertado seria o não conhecimento do incidente, de modo a prestigiar o basilar princípio da competência-competência.
Eleonora Coelho e Eduardo de Albuquerque Parente são, respectivamente, sócia do Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados e vice-presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem (Cbar); doutor em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)
FONTE VALOR ECONÔMICO 18/1/11.
A morte presumida no novo Código Civil
Sílvio de Salvo Venosa*
A existência da pessoa natural termina com a morte (artigo 10 do Código de 1916 - novo, artigo 6º). Como com a morte termina a personalidade jurídica (mors omnia solvit, a morte tudo resolve), é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana, como a dissolução do vínculo matrimonial, o término das relações de parentesco, a transmissão da herança etc. A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito. Em sua falta, é preciso recorrer aos meios indiretos, à prova indireta. Não devemos confundir, entretanto, a prova indireta da morte com o instituto da ausência, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presunção de morte. O artigo 88 da Lei dos Registros Públicos (lei 6.015/73 -) permite justificação judicial de morte, "para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame". Não temos a denominada morte civil, embora haja resquício dela, como, por exemplo, no artigo 1.599 do Código Civil de 1916 (novo, artigo 1.816 -). Por esse dispositivo, os excluídos da herança por indignidade são considerados como se mortos fossem: seus descendentes herdam normalmente. Nas legislações antigas, a morte civil atingia, como pena acessória, os delinqüentes condenados por determinados crimes graves. Eram reputados como civilmente mortos. Como conseqüência, podia ser aberta a sucessão do condenado como se morto fosse; perdia ele os direitos civis e políticos e dissolvia-se seu vínculo matrimonial. O direito moderno repudia unanimemente esse tipo de pena, embora permaneçam traços como os apontados, mais como uma solução técnica do que como pena. No sistema do Código de 1916, não existia o instituto da morte presumida, a não ser para efeitos patrimoniais, nos casos de sucessão provisória e definitiva. Tal não implica extinção da personalidade. É permitida a abertura da sucessão provisória ou definitiva do desaparecido, para proteção de seu patrimônio. Permite-se, no entanto, a justificação judicial de morte nos termos do artigo 88 da Lei de Registros Públicos. Não se trata de presunção de morte. No entanto, mesmo que acolhida uma justificação nesse sentido, nada impede que a pessoa surja posteriormente sã e salva, o que anula todos os atos praticados com sua morte justificada, protegendo-se os terceiros de boa-fé. A posição tomada pelo novo Código foi outra. De um lado, o instituto da ausência é tratado dentro da parte geral do diploma (artigos 22 ss.) e não mais no direito de família. Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva. Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais. No Código de 2002, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva (artigos 37 ss.). Nesse sentido dispõe o artigo 6º da nova lei civil: "A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva." No entanto, o novo ordenamento foi mais além, autorizando a declaração de morte presumida em outras situações, independentemente da declaração de ausência: "artigo 7º - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento." Tudo que é presumido é altamente provável, mas não constitui certeza. Caberá ao juiz, na nova lei, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença, requisito que é essencial, melhor cabendo estabelecê-la no dia da sua última notícia, na ausência de critério mais seguro, segundo a prova apresentada. A maior cautela possível deverá, no futuro, ser exigida na declaração de presunção de morte, tamanhas e tão graves as conseqüências de ordem patrimonial e familiar. A nova disposição, de qualquer forma, harmoniza-se com o mencionado artigo da Lei dos Registros Públicos: acidentes, naufrágios, incêndios e outras catástrofes permitem maior grau de presunção de morte. A nova disposição menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando não é encontrado até dois anos após o término da guerra. Guerra é termo que deve ser entendido com elasticidade, pois deve compreender também a revolução interna e movimentos semelhantes como, por exemplo, exercícios bélicos. Como notamos, há situações de desaparecimento da pessoa e de probabilidade de morte que exige uma acertamento judicial, uma sentença. Essa declaração de morte do novo código, como é óbvio, dependerá sempre de sentença judicial, em procedimento no qual todas as investigações devem ser permitidas, além do esgotamento das buscas e averiguações de que fala a lei.
Devemos entender de forma clara as situações de desaparecimento da pessoa e suas conseqüências jurídicas. A morte de uma pessoa pode ser incerta quando não houver notícia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido. Por outro lado, ainda que haja certeza da morte, pode haver dúvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual gera importantes conseqüências jurídicas, mormente no campo sucessório. A data da morte deve ser fixada na sentença. Não se apontam presunções para o juiz estabelecer essa data como ocorre no direito comparado: o critério caberá à prudente decisão do magistrado, cujo cuidado deve ser extremo. A ausência, sob o ponto de vista técnico, cessará com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida . Face à possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentença que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relação a todos, não faz coisa julgada. Qualquer interessado, a qualquer momento, poderá impugná-la provando que teve notícias do paradeiro do desaparecido, insurgindo-se, inclusive, quanto à data da morte provável estabelecida na decisão, o que poderá alterar a ordem de vocação hereditária. Como aponta a doutrina estrangeira, se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que não faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimônio não passou aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente. A declaração de falecimento não ocasionou precisamente a perda da capacidade jurídica nem a transmissão de seu patrimônio aos sucessores. Questões devem ser deslindadas no tocante ao rompimento de seu vínculo matrimonial. Há muitas situações que podem advir do fenômeno, a começar pela proteção aos terceiros adquirentes de boa-fé; retenção e indenização por benfeitorias; responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa etc. A matéria requer, sem dúvida, maior aprofundamento de estudo, que diz respeito à matéria, entre outras, sobre herdeiro aparente e aplicação dos princípios da sucessão definitiva nas hipóteses de retorno do titular do patrimônio. A verdade é que durante muito tempo, sob o manto do Código de 1916, convivemos sem a possibilidade de declaração de presunção de morte nas hipóteses do novo artigo 7º e sua omissão não foi sentida ou reclamada pela sociedade. A nosso ver, as inconveniências de termos essa possibilidade na lei superam nitidamente as vantagens.
*Juiz aposentado do 1º Tribunal de Alçada Civil - sócio do escritório Demarest e Almeida Advogados e Autor de obra completa de Direito Civil.
FONTE MIGALHAS 18/1/11.
Franquia empresarial
Luciana Valera Menegatti*
O contrato de franquia empresarial (franchising) é um contrato mercantil largamente utilizado no âmbito empresarial, originário dos Estados Unidos, tendo se difundido principalmente após a segunda Guerra Mundial, como alternativa de expansão dos negócios das empresas já fortalecidas no mercado e cujos produtos possuíam grande aceitação pelos consumidores, se traduzindo em uma grande ferramenta de expansão mercadológica. No Brasil, a franquia empresarial é regulada pela lei 8.955/94 (clique aqui), que a define como "o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício". Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá, obrigatoriamente, fornecer ao interessado em se tornar franqueado, uma Circular de Oferta de Franquia, em linguagem clara e acessível, a qual deverá conter diversas informações previstas em lei, dentre as quais o histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, nomes de fantasia e endereços, descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado, perfil do "franqueado ideal" no que se refere à experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente e dados quanto ao investimento necessário e remuneração. Referido documento deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, dez dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este, sob pena de devolução de eventuais valores pagos e indenização por perdas e danos. Havendo decisão pela assinatura do contrato, poderá este ser formalizado por instrumento particular, sendo imprescindível a assinatura de duas testemunhas para que tenha validade. O contrato pode estabelecer que o franqueado tenha direito à exclusividade ou à preferência de atuação em determinado território, bem como dispor sobre direito à realização de vendas, prestação de serviços fora de seu território e realização de exportações. Seguindo a teoria geral dos contratos, o contrato de franquia poderá findar por decurso de prazo, acordo entre as partes e resolução por conta de descumprimento da avença por uma das partes. Como se vê, o objeto do contrato sob análise é o aproveitamento da marca e do "know how", sendo certo que tanto incumbe ao franqueado cumprir com as obrigações que lhe são afetas, quanto cabe ao franqueador prestar assessoramento, fornecer material para fornecimento e promoção dos produtos envolvidos, visando o desenvolvimento do negócio a trazer lucro aos contratantes. A franquia empresarial exerce uma função socioeconômica em todo o mundo, especialmente em países subdesenvolvidos, auxiliando no aprimoramento de diversos setores, trazendo novas formas de comercialização de produtos, técnica de vendas, entre outros benefícios, auxiliando, inclusive na geração de empregos. Esta espécie de contrato tem crescido continuamente nos últimos anos, fazendo do Brasil, na atualidade, um dos maiores países franqueadores do mundo, nos mais diversos segmentos.
* Luciana Valera Menegatti é Advogada do escritório Miguel Neto Advogados Associados
FONTE MIGALHAS 18/1/11.
Dados sigilosos de telefone
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
A imposição de quebra de sigilo mediante um simples regulamento, como a Anatel pretende implementar, faz do Estado um espião potencial. A Folha informou nesta semana que a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) pretende modernizar sua fiscalização, mediante monitoramento via internet de chamadas telefônicas fixas e móveis. O objetivo é ter acesso on-line a centrais de reclamação. Argumenta-se que não haverá quebra de sigilo porque ao cliente será solicitada a devida autorização no momento em que realiza sua chamada. Pode-se imaginar o custo operacional para separar devidamente as chamadas autorizadas das não autorizadas. Tudo indica que, no limite, isso não funcionará. Aliás, a reportagem ("Anatel terá acesso total a dado sigiloso de telefones", 19/1) informa que em nenhum trecho do futuro regulamento é mencionada essa consulta e que isso ficará para "detalhamento" ulterior.
Num país despreparado para enfrentar violações clandestinas da comunicação, a imposição de quebra de sigilo mediante simples regulamento faz do Estado um espião potencial: hoje o dedo, amanhã a mão e o braço inteiro. O sigilo de dados é uma hipótese nova, trazida pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inciso XII): "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". O sigilo está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade (art. 5º, inciso X). O que se regula é a comunicação por correspondência e telegrafia, de dados e telefonia. O que fere a inviolabilidade do sigilo é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Não se trata apenas de intromissão clandestina. A proteção ao sigilo significa exclusão de qualquer um que possa ter outro interesse marcado pela parcialidade. Ou seja, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade, por mais importantes que sejam suas funções. Assim já se pronunciou o STF. Isso vale para a Anatel, que, ao fiscalizar, tem a competência para a vigilância, mas também para punir. E, para ter acesso aos dois, precisa de autorização judicial. A Constituição admite a quebra de sigilo mediante ordem judicial apenas para a comunicação telefônica e, assim mesmo, só para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É o que dispõe a lei nº 9.296/96, que regulamenta nesse ponto a Constituição e que se aplica inclusive à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. O dispositivo entende corretamente o comando constitucional, ao se referir ao fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Portanto, a sistemas que registram os atendimentos de usuários e que guardam as interações com usuários, os dados dos contatos, o conteúdo das demandas e as providências tomadas. Atente-se, nesse sentido, que não se trata, afinal, de proteger as operadoras, mas, sim, o próprio consumidor, cujo direito ao sigilo visa assegurar-lhe a identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder do Estado, até em nome de sua proteção.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, 69, é professor titular da Faculdade de Direito da USP.
FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 21/1/11.

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende