segunda-feira, 24 de janeiro de 2011

APLICAÇÃO DE CAUTELARES PELO CONTROLE EXTERNO


            O controle dos atos de gestão e bom emprego dos recursos financeiros obtidos pela Administração Pública é indispensável para garantir que sejam eles perfeitamente aproveitados em benefício da coletividade, sem desperdícios e desvios indevidos, em consonância com o ordenamento jurídico e os anseios da sociedade.
           Assim, surge a importância dos Tribunais de Contas, órgão a que compete várias ações ligadas à fiscalização contábil, financeira e orçamentária dos entes políticos e gestores públicos. Em decorrência das constantes inovações da sociedade da informação e das capciosas relações travadas no seio social, a função destes pretórios demandam modernização na busca por celeridade, objetividade, eficiência e eficácia.
           O poder geral de cautela, consubstanciado na adoção de medidas urgentes para garantir a utilidade de futura manifestação e a evitar definhamento de direitos, brota como instrumento reconhecidamente vantajoso aos órgãos julgadores e surge uma indagação: pode o Tribunal de Contas proferir, legitimamente, decisão de natureza cautelar?
           Ao analisar os documentos fornecidos pelo jurisdicionado, a Corte de Contas poderá emitir parecer prévio sobre as contas dos Chefes do Poder Executivo, julgar as contas dos demais administradores e, entre outras competências, apreciar a regularidade editais de licitação. Tudo em consonância com os princípios que regem a Administração Pública e, em especial levando em conta o aspecto da legalidade (normas pertinentes), legitimidade (interesse público) e da economicidade (relação custo-benefício e preços razoáveis).
           Trata-se de instituto que atua como poder integrativo de eficácia plena da atividade jurisdicional e que está estritamente ligado à discricionariedade do julgador que pode usar do Poder Geral de Cautela que é uma providência provisória que busca garantir uma situação jurídica ou a efetividade da proteção do direito material, retratando medida de urgência tendente a evitar dano irreparável ou de difícil reparação.
           Portanto, a medida cautelar vem, de forma provisória, amparar direito ameaçado que, se não resguardado com urgência, pode se perder em decorrência de acometimento de dano grave de difícil reparação.
            Em 2003, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.510, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, extinguiu a controvérsia ao defender a possibilidade da expedição de medidas cautelares pelos Tribunais de Contas:


"PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem." (g.n.)
De acordo com o entendimento ventilado pela Ministra, a produção de medidas cautelares é inerente ao exercício das atribuições imputadas aos Tribunais de Contas pela CF/1988, sendo-lhe um instrumento válido, e muitas vezes até mesmo indispensável, para obviar a frustração de sua atuação.
A Corte Suprema do Judiciário entendeu que, se os Tribunais de Contas estão incumbidos de zelar pela fiscalização e interesse público, podem sim prevenir danos futuros. Pela primeira vez, foi dado ao Tribunal de Contas da União (TCU) a garantia do direito de adotar medida cautelar para preservar resultado final de seu julgamento. Assim, a interpretação do artigo 71 da CF/1988 foi ampliada pelos ministros.
           O Poder Geral de Cautela tornou-se inerente às atribuições e competências fiscalizadoras dos Tribunais de Contas e ministra-se, na espécie, a Teoria dos Poderes Implícitos. Por oportuno, veja as considerações do Ministro do STF, Celso de Mello, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 26.547 MC/DF, de 23.05.2007:


"Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário (...). Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia."
Em quase todos os Tribunais de Contas, a concessão da medida cautelar é proveniente de um juízo monocrático do Ministro/Conselheiro Relator que submete o exame do caso, posteriormente, à apreciação e deliberação dos órgãos colegiados, cabendo, ademais, pedido de revisão. O novo exame de medida cautelar pode ser realizado com o escopo de melhor adequar a liminar aos objetivos do controle externo e à realidade fática e jurídica posta à apreciação da Corte de Contas. Com o escopo de resguardar o erário, o TCU concedeu 127 medidas liminares em 2008 e 91 em 2009.
Ademais, importante registrar que a doutrina processual civil leciona acerca da possibilidade e necessidade de alteração da providência acauteladora concedida em quaisquer ações que a contenha em seu procedimento, desde que apresentados fatos novos modificadores da situação inicialmente analisada pelo julgador. O artigo 807 do Código de Processo Civil dispõe que “as medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.
Não obstante, na seara processual, é importante que tais pretórios observem as próprias limitações legais, ou seja, compreendam que o poder geral de cautela enseja um procedimento a ser utilizado em situações excepcionais, sob pena de inibir o gestor público ou substituí-lo.
Ainda, cabe ao Tribunal de Contas e ao administrador público compreender que a função de controle (inclusive o preventivo) faz parte da administração da coisa pública e deverá ser executada dentro dos limites da legislação pertinente e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, com arrimo na missão imputada pela CF/1988 e sob orientação da Teoria dos Poderes Implícitos, imperativa é a admissão da possibilidade dos Tribunais de Contas proferirem medidas de natureza cautelar. Aliás, em homenagem às competências estabelecidas no artigo 71 da CF/1988 e com base nos princípios que norteiam a Administração Pública, pode-se afirmar que, na busca pela máxima eficiência e eficácia de sua atuação, assegurando-se a utilidade de suas manifestações, poupando-se danos irreparáveis ao erário e, acima de tudo, promovendo-se o bem comum, a Corte de Contas possui o dever de utilizar a ferramenta cautelar que, embora de natureza excepcional, deve ser aplicada quando for verificada a necessidade de ato preventivo.

Texto de Tatiana Takeda

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