domingo, 20 de fevereiro de 2011

Artigos jurídicos

Responsabilização do tomador de serviços

Anaí Frozoni Rebolla

A doutrina e jurisprudência pátrias por muito tempo adotaram posicionamentos divergentes sobre a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subsidiária de empresa privada tomadora de serviços em ação diversa da que reconheceu os direitos do empregado. Em muitos casos, comprovada a prestação de serviços, os magistrados reconheciam a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços em uma segunda ação, autônoma, proposta após a tentativa de execução infrutífera da empresa principal, responsável pela contratação do trabalhador. Porém, recentemente, em dezembro, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) mais uma vez decidiu sobre o assunto, entendendo que a responsabilidade subsidiária não pode ser reconhecida em uma segunda ação, promovida somente em face da empresa tomadora dos serviços. Esta decisão foi amparada em diversos julgados exarados pelo TST e parece ser, além de a mais escorreita, a posição dominante na jurisprudência. Muitos operadores do direito alegam que esta segunda ação ofenderia a coisa julgada, entretanto não é o que ocorre já que as partes desse novo processo não são as mesmas que compõem o primeiro. Na verdade, o julgamento dessa nova demanda esbarraria em outros princípios e normas da seara juslaboral, iniciando-se pelo regramento da própria constituição do pólo passivo. Quanto à formação do pólo passivo da ação, para a jurisprudência o litisconsórcio passivo teria natureza necessária e, portanto, para que houvesse a responsabilização da empresa tomadora dos serviços esta deveria, obrigatoriamente, constar do pólo passivo da demanda junto da empregadora do trabalhador (TST - RR 493420, 5ª Turma, redator designado ministro João Batista Brito Pereira, DJU 08.08.2003). O pedido não pode ser feito em uma segunda ação. O próprio texto da Súmula 331 do TST, item IV, ressalta a necessidade de que o litisconsorte tomador de serviços participe da relação processual e que conste do título executivo judicial: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial". Em decisão recente (TST- RR-597600-81.2005.5.09.0011), o ministro Horácio Senna Pires reiterou o conteúdo da súmula e reconheceu que ao autor cabe estabelecer os limites da lide e, portanto, se pretende a responsabilização subsidiária da empresa tomadora dos serviços, ele deverá incluí-la na demanda. "Ao ajuizar a ação apenas contra o empregador, o autor estabeleceu, naquela oportunidade, os limites da 'litiscontestatio', que não pode ser ampliado por ora, para atingir (e obrigar), pelos mesmos pedidos elencados na primeira ação, um terceiro que não fez parte da lide que originou o direito ora perseguido. Não se pode fracionar e discutir em ação posterior, separada, apenas a extensão para terceiro da responsabilização pelos débitos judicialmente reconhecidos, na forma pretendida pelo autor, que implica em mera inclusão de mais um devedor, em sentença já transitada em julgado", disse o ministro. O mesmo tribunal também considerou que decisão em ação autônoma atribuindo responsabilidade subsidiária à empresa tomadora de serviços atentaria contra o direito de defesa dessa empresa, uma vez que ela não integrou a relação processual da primeira ação (TST-RR-26100- 75.2006.5.09.0011, SBDI-1, redator designado ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 13/11/2009). Há julgados ainda que entendem pela carência do direito de ação por impossibilidade jurídica do pedido nos casos em que o empregado ajuíza reclamação trabalhista autônoma pleiteando a satisfação dos direitos trabalhistas já cobertos pelo manto da coisa julgada material. Neste caso, os julgadores acreditam que seria impróprio reabrir a discussão em torno dos direitos trabalhistas pleiteados na primeira reclamação trabalhista, pois eventual controvérsia dos autos já foi dirimida pelo título executivo judicial transitado em julgado. A credibilidade da Justiça e dos provimentos jurisdicionais dela emanados não pode conviver com decisões contraditórias a respeito da mesma relação jurídica (TST-E- RR-23100-67.2006.5.09.0011, SBDI-1, redator designado ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 13/11/2009). A posição majoritária do tribunal superior na seara trabalhista demonstra que o Poder Judiciário não tem aceitado de forma ampla sua provocação em ação autônoma a fim de satisfazer direitos reconhecidos em outra demanda. De qualquer forma, o ordenamento jurídico pátrio em conjunto com construções doutrinárias permite ao advogado defender as empresas de atos ilegítimos e abusos com relação à aplicação da Súmula 331 do TST e a responsabilização subsidiária de empresas tomadoras de serviços.

Anaí Frozoni Rebolla é advogada da Miguel Neto Advs Ass. e especialista em direito trabalhista.

FONTE VALOR ECONÔMICO 24/1/11.

Caso Battisti: Fla-Flu jurídico interminável

Luiz Flávio Gomes*

O caso Battisti, sem sombra de dúvida, já entrou para os anais jurídicos brasileiros como o imbróglio jurídico mais novelesco da nossa história. Quantos equívocos, quanta ideologia, quanto debate emocionado e quanta falta de racionalidade. De acordo com o nosso ponto de vista (s.m.j.), uma síntese desses erros seria a seguinte:

(a) Primeiro equívoco: absoluta partidarização (ideologização) do assunto. Quando a ideologia e a emoção falam mais alto, a argumentação jurídica racional desaparece.

(b) Segundo equívoco: o Ministro Tarso Genro concedeu refúgio político para Battisti. Disse que se tratava de crimes políticos puros. Consoante nosso ponto de vista errou. Eram crimes políticos contra a humanidade (que são imprescritíveis, não anistiáveis e extraditáveis).

(c) Terceiro equívoco: Battisti foi condenado à revelia à prisão perpétua (argumento de Arthur Gueiros e de José Ribas Vieira). Isso hoje não é permitido. Mas na época a Itália vivia regime de exceção e admitia condenação do réu revel.

(d) Quarto equívoco: A condenação se deu com base na Lei Cossiga de 1979, que era autoritária (violava garantias processuais). A Corte Constitucional italiana equivocadamente na sentença 15/1982 validou essa lei.

(e) Quinto equívoco: O STF, por 5 a 4, revogou o refúgio dado pelo Ministério da Justiça. Disse que se tratava de crimes comuns. Equivocou-se (com a devida vênia). Os crimes do Battisti são crimes políticos contra a humanidade (não crimes comuns). A finalidade política era evidente (o partido comunista lutava contra o governo que estava no poder). Só que não era crime político puro, porque se lutava contra um governo eleito.

(f) Sexto equívoco: O STF, por 5 a 4, deferiu a extradição de Battisti afirmando ser crime comum. Equivocou-se (data vênia). Trata-se de crime político contra a humanidade (como já escrevi anteriormente – clique aqui).

(g) Sétimo equívoco: A CF brasileira não permite a extradição de estrangeiro em crimes políticos. Há aí um equívoco porque tinha que ter dito "crimes políticos puros", que não se confundem com crimes políticos contra a humanidade.

(h) Oitavo equívoco: O STF, para fugir desse leito de Procusto (dessa saia justa da CF), acabou afirmando que os crimes do Battisti são comuns. Equivocou-se (s.m.j.). Ele teria cometido crimes políticos contra a humanidade.

(i) Nono equívoco: pelo que se divulgou, a Advocacia-Geral da União teria dado parecer no sentido de que Battisti, hoje, corre risco de perseguição na Itália. Equivocou-se (data vênia), porque hoje a Itália é um país democrático onde se respeita (razoavelmente) o Estado de Direito.

(j) Décimo equívoco: o ex-presidente Lula não concretizou a extradição deferida pelo STF. O processo de extradição acabou. O Min. Peluso não concedeu liberdade a Battisti. Equivocou-se (data vênia). Findo o processo de extradição, não se justifica a prisão.

(k) Décimo primeiro equívoco: A Itália (sobretudo seus fascistas) quer fazer do caso Battisti um processo exemplar. Que ele seja o exemplo. Usar o Direito Penal para dar exemplos para a população significa instrumentalizar o ser humano (o que é abominável desde Kant).

(l) Décimo segundo equívoco: Battisti foi condenado com base numa delação premiada de Pietro Mutti, seu ex-capo. Condenar uma pessoa com base (fundamentalmente) em delação premiada é um risco porque aí pode haver um grande equívoco.

(m) Décimo terceiro equívoco: Battisti ficou muitos anos na França, sob a proteção de Mitterrand, e a Itália não fez todo esse barulho que está fazendo agora. É um erro fazer pressão contra países periféricos e não fazer nada contra países europeus.

(n) Décimo quarto equívoco: é um erro da Itália fazer agora toda pressão contra o Brasil, se ela negou a extradição para cá de Cacciola.

(o) Décimo quinto equívoco: é um erro da Itália acusar o Brasil de conivente com o crime, visto que o Brasil é talvez o país que mais tenha extraditado gente para lá: mais de 30 casos (consoante Arthur Gueiros).

(p) Décimo sexto equívoco: é um erro confundir os crimes praticados pelos opositores da ditadura brasileira (Dilma, Serra, Genoíno, Gabeira, etc.) com os crimes do grupo do Battisti. Aqui, lutaram contra um regime opressor ilegal e ditatorial. Lá, lutaram contra um governo eleito.

(q) Décimo sétimo equívoco: é um erro do STF não respeitar a decisão política do Governo, caso ele tenha seguido o tratado entre Brasil e Itália.

(r) Décimo oitavo equívoco: é um erro ver no ato do Presidente um desrespeito ao STF (foi o próprio STF que passou a responsabilidade para o Presidente).

(s) Décimo nono equívoco: é um erro apoiar a extradição de Battisti e, ao mesmo tempo, dizer que os crimes da ditadura no Brasil devem ficar impunes. Os dois são crimes contra a humanidade, logo, imprescritíveis, não anistiáveis e extraditáveis.

*Luiz Flávio Gomes é Diretor Presidente da Rede de Ensino LFG.

FONTE MIGALHAS 24/1/11.

São Paulo na Justiça do Brasil

WALTER CENEVIVA

É RAZOÁVEL DIZER que Cabral encontrou a terra que veio a ser o Brasil graças ao avanço científico gerado pela bússola, por volta do ano 1000, atribuído aos chineses. Lembrando Camões, permitiu viagens por mares nunca dantes navegados, em barcos cada vez mais confiáveis, em particular a caravela, com os estudos liderados por dom Afonso Henriques, na Escola de Sagres. Foi assim que Martin Afonso de Sousa chegou mais facilmente à capitania de São Vicente, na qual foi autorizado a nomear juízes do cível e do crime e auxiliares judiciários. Em 1538, lançadas as bases para o governo-geral da colônia, com Tomé de Souza, o desembargador Pero Borges foi nomeado primeiro-ouvidor-geral para representar a coroa. São Paulo, fundada em 1554, somente em 1751 ampliou a participação judiciária na colônia, quando incluída nas jurisdições da Relação do Brasil. Se o leitor tiver interesse nos fatos da magistratura em nosso país, leia "Justiça no Brasil - 200 Anos de História", de Paulo Guilherme de Mendonça Lopes e Patrícia Rios. O livro tem prefácio do ex-ministro José Francisco Rezek e oferece, com ilustrações, a história da atividade judiciária na colônia, no Império e na vida republicana (República Velha, Era Vargas, democracia de 1945 a 1964, ditadura militar de 1964 a 1985 e daí a 2009), com posfácio dedicado ao Supremo Tribunal Federal e às variações de sua composição. Em 1800, passados 300 anos da descoberta, São Paulo ainda não havia chegado aos 10 mil habitantes, mas da pequena vila partiram os bandeirantes, entre os séculos 16 e 18, avançando pelos grandes espaços internos na busca de metais preciosos e índios para escravizar. Assim dominaram quase todo o território de 8,5 milhões de quilômetros quadrados do Brasil de hoje. Proclamada a Independência, no Ipiranga, Pedro 1º quis que aqui -e em Olinda- fossem criados cursos jurídicos, instalando o primeiro em São Paulo, em 1827. Desde o início, tem sido constante a crítica das insuficiências da Justiça oficial pelos profissionais da área jurídica, alguns dos quais da própria magistratura. Aumentaram muito com a exigência crescente de sua prática, na transformada sociedade urbana do século 20, da mulher no mercado de trabalho, nas novas e complexas relações sociais. Pensemos que, há meio século, a cidade do Rio de Janeiro ainda era a maior do Brasil e a capital do país. De lá para cá, o Estado de São Paulo triplicou seus 13 milhões de habitantes. O crescimento incluiu Guarulhos, São Bernardo do Campo e Santo André, ao lado de Santos e Campinas, entre as maiores cidades brasileiras. Nenhum gênio de organização poderia prever deslocamentos populacionais nesses níveis. Por outro lado, houve advertências, sobretudo pela Ordem dos Advogados, contra a tardia modernização do Judiciário daqui, bem depois de Estados menos prósperos. A estatística diz que São Paulo tem hoje os maiores tribunais, do Regional Federal, dos Regionais Trabalhistas e da Justiça estadual. Passa por eles a metade dos processos em andamento no país -ou quase isso- dia após dia. A estatística não é tudo, mas compõe o perfil da participação deste Estado na Justiça do Brasil, quando sua capital se prepara para o aniversário, na próxima terça-feira.

WALTER CENEVIVA é jurista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 22/1/11.



Interpretação de contratos e arbitragem

Giovanni Ettore Nanni

É sabido que o contrato nasce da declaração de vontade de, no mínimo, duas pessoas. Ele é o instrumento pelo qual se satisfaz o interesse material, imaterial, econômico, científico e cultural de um sujeito, a ser desempenhado por outro. Diante de um interesse particular, surge um novo negócio jurídico. E não há como negar que o mundo atual vive a era dos contratos, indispensáveis no meio empresarial. Muitas vezes, porém, a declaração volitiva, precedida de reflexão interna, não obtém êxito na escrita. O contrato, que deveria traduzir com clareza a intenção exteriorizada, padece com frequência de imprecisões que exigem a atuação de um terceiro, diante do dissenso, para interpretar o real propósito dos contratantes. É a técnica da interpretação contratual ou da hermenêutica, que embora de larga tradição jurídica, traz desafios constantes em sua implementação nos casos concretos. As velhas e novas lições teóricas sobre o tema revelam, na prática, que o uso da arbitragem é uma excelente opção para a resolução de controvérsias e, consequentemente, para a boa hermenêutica contratual. Isso porque uma parcela cada vez maior e importante dos contratos empresariais de hoje apresenta, no mínimo, duas características: a complexidade e a atipicidade. Está se tornando comum o instrumento contratual complexo e precedido de longas negociações, isto é, de discussões preparatórias à conclusão do negócio. Hoje, a formação do contrato demanda extenso período de debates, em que as partes muitas vezes estão em países diferentes, dependendo, para seu fechamento, de estudos, realização de projetos, perspectivas de mercado etc. O mundo vive a era dos contratos, indispensáveis no meio empresarial.Também é usual que terceiros participem do negócio, em operações estruturadas de financiamento e contratos coligados entre si, com relação de interdependência. A complexidade igualmente se evidencia pelo longo tempo de vigência do contrato e pela diversidade dos sistemas jurídicos das partes, não raro dando ensejo à eleição de lei aplicável. Tanto é assim que tais contratos possuem várias páginas, iniciados com um repositório de conceitos definidos pelas partes, apresentando o sentido de cada expressão, a fim de evitar interpretações conflitantes e preservar sua eficácia, independentemente do direito a ser empregado no caso. Atualmente, os contratos detêm escopo cada vez mais técnico, englobando matérias sofisticadas e alheias ao cotidiano jurídico, daí defluindo a sua segunda característica, que é a atipicidade. Se de um lado o Código Civil disciplina várias espécies de contratos (típicos), com detalhamento de suas regras básicas e dos direitos e obrigações das partes, por outro não impede que sejam pactuados outros, atípicos. E os contratos complexos atuais passam longe da tipicidade, não se enquadrando nos modelos legislados. Logo, se eles estão distantes da padronização nominada pelo Código Civil, as suas regras básicas dependem da análise da hipótese real. Isso ocorre porque, no sistema dos contratos atípicos, deve-se adotar a solução jurídica mais adequada ao caso concreto, podendo ser levado em consideração o contrato típico de parentesco mais próximo. Entretanto, tal atribuição é árdua, pois às vezes somente os princípios gerais é que se amoldam ao evento, distanciando-se de um ou outro tipo nominado. Nos contratos atípicos, pois inexistente a regulamentação legal, é muito relevante o detalhamento de suas cláusulas, esmiuçando as normas que regem o pacto. Contudo, há sempre o problema da redação deficiente, por vezes ambígua, outras contraditória ou incompleta. Podem, portanto, surgir dúvidas na interpretação. Nessa tarefa, o intérprete conta primordialmente com as estipulações negociais que germinam e materializam uma norma jurídica particular, ficando o direito legislado como antessala, ou seja, como repositório para aferição de validade, adequação aos princípios gerais e integração. Diante desse cenário, é muito adequado optar-se pela arbitragem como meio de resolução de disputas, já que ela possui características que a diferenciam da Corte estatal. Entre elas destacam-se a informalidade e a alternativa de adaptação dos procedimentos à conveniência das partes, a flexibilidade das regras e a opção de escolha de câmaras, a confidencialidade, a economia de tempo na obtenção de uma decisão final e, principalmente, a possibilidade de nomeação dos árbitros com base em sua especialidade, experiência, cultura, tempo disponível para dedicação ao assunto e confiança que a parte deposita na pessoa que deverá julgar a desavença. Especialmente a expertise do árbitro constitui o grande diferencial no tema, porque a arte da hermenêutica, mormente nos contratos complexos e atípicos, orienta, se for o caso, o emprego da interpretação integradora, na qual se supre a lacuna que a regulação das partes, voluntariamente ou não, acabou gerando. Tal tarefa é notoriamente difícil, exigindo para seu êxito ingredientes como prudência, experiência, sabedoria e familiaridade cultural com a matéria objeto da avença e o seu mercado e/ou indústria. E, tratando-se de um contrato complexo e atípico, nada mais recomendável que o uso da arbitragem, já que permitida a eleição de árbitros dotados de tais características.

Giovanni Ettore Nanni é sócio na área de arbitragem de TozziniFreire Advogados.

FONTE VALOR ECONÔMICO 26/1/11.



Novo contrato de trabalho e a era da tecnologia

Por Alan Balaban Sasson

Não resta qualquer dúvida que os meios tecnológicos estão presentes no cotidiano da relação empregado e empregador. Inconcebível em pleno século XXI imaginarmos qualquer relação de emprego que não tenha algum meio eletrônico ou digital que controle ou que esteja vinculado ao trabalho. Dessa forma, nessa era da tecnologia, os requisitos clássicos que caracterizam a relação empregado/empregador, quais sejam, a pessoalidade, a onerosidade, a habitualidade e a subordinação – que estão em vigor graças ao art. 3º da CLT – ganham novas nomenclaturas. A pessoalidade torna-se cibernética no momento em que o intuito personae é feito através de sistemas informáticos. Atualmente, diversos empregados laboram em suas casas e/ou em centros de trabalhos alheios às empresas e realizam normalmente suas tarefas. Nessa toada, tem-se que suas respectivas identidades são validadas por programas específicos – login e logoff - e em casos mais avançados, por telebiometria. Dessa forma, o antigo conceito de pessoalidade, que era compreendido por trabalho realizado por certa e determinada pessoa, passa por uma nova leitura e encontra nos meios tecnológicos uma nova interpretação. O mesmo ocorre com o requisito da onerosidade, uma vez que o pagamento de salário em espécie é regramento antigo nos moldes das empresas. Atualmente, os salários são pagos por meio eletrônico e são compensados por sistemas informáticos que avisam os empregados da existência de valores em suas contas e o exato dia que foi realizado o depósito. Cria-se, assim, a onerosidade eletrônica. Importante destacar que diversas empresas validam seus pagamentos por meio eletrônico enviando o valor do salário e a descriminação de cada verba aos seus empregados. O empregado, por sua vez, aceita o pagamento e tem ciência das parcelas, “assinando eletronicamente” os comprovantes através de certificação digital. O requisito da habitualidade virtual é facilmente identificado. É premissa de que em qualquer relação de emprego exista contrato válido, assinado pelas partes, com cláusulas especificas relacionadas à forma da prestação de serviço. Quando os contratos são tácitos, as regras devem ficar claras para ambas as partes. Se o trabalho é feito utilizando meios informáticos ou eletrônicos, importante que exista cláusula no contrato de trabalho que mencione de forma objetiva como se dará a relação entre empregado e empregador. Diante disso, com a realização da atividade normal do trabalho – por meios tecnológicos – a habitualidade virtual estará comprovada. Por fim, o principal requisito da relação de emprego - e atualmente o mais polêmico - é a subordinação. A doutrina clássica divide a subordinação em social, técnica e jurídica, sendo essa última distinguida em subjetiva e objetiva. Entretanto, analisando a nova relação de emprego – emprego na sociedade de informação – verificamos que todas as classificações foram mitigadas pela virtualização. Dessa forma, encontramos na subordinação virtual a possibilidade do empregado ser fiscalizado de forma remota pelo seu empregador e em alguns casos – por incrível que pareça – quem exerce a subordinação virtual não é o empregador e sim a própria máquina. Nessa modalidade, ambas as partes devem estar resguardadas em seus direitos. A elaboração de regimento interno com políticas de usos dos meios tecnológicos das empresas é ferramenta fundamental para garantir aos empregados e empregadores direitos e deveres recíprocos e manter a boa ordem no pacto laboral. O desrespeito às normas internas da empresa viabiliza a rescisão do contrato de trabalho por justa causa. Da mesma forma, se o empregador não cumprir com as cláusulas contratuais, poderá sofrer a justa causa patronal. Assim, os novos requisitos da relação de emprego, nessa era da tecnologia e m que vivemos, encontram-se pautados na tecnologia aplicada ao trabalho. Dessa forma, empregados e empregadores deverão estar atualizados e a legislação deverá ser interpretada de maneira menos dogmática, para adequar a realidade às novas modalidades de trabalho e aos novos conceitos tecnológicos.

Alan Balaban Sasson, advogado (OAB/SP n. 253.794).

FONTE ESPAÇO VITAL 1º/2/11.

O projeto do Estatuto das Famílias

Sílvio de Salvo Venosa

O Projeto de Lei nº 674, denominado Estatuto das Famílias, apresenta-se agora em fase legislativa mais avançada, com nova versão e várias alterações em relação ao projeto primitivo. De plano se aponta que essa norma irá derrogar todos os artigos do livro de família do Código Civil de 2002. O Código Civil vigente pecou por várias omissões e por fazer apenas tímidas inovações quando a sociedade tanto esperava da nova lei. O projeto, por exemplo, ao conceituar o parentesco (artigo 9º), define que resulta da "consanguinidade, da socioafetividade e da afetividade". O código teve rebuços em citar a socioafetividade como modalidade do parentesco, limitando-se a mencionar que o parentesco pode resultar de "outra origem", além do parentesco natural ou civil (artigo 1.593), exigindo esforço interpretativo desnecessário numa época em que a socioafetividade já vinha sendo reconhecida de há muito pela doutrina e pela jurisprudência do país. De fato, essa modalidade de parentesco derivada da convivência, do afeto e do amor, independente do vínculo biológico, desempenha papel importante nas relações de família em todos os níveis. É assente que não há lei perfeita: o Código Civil longe está de sê-lo, assim como projeto do estatuto, ainda que sofra inúmeras alterações, não o será. Contudo, trata-se de microssistema atual que procura atender anseios de nossa sociedade, na medida do política e sociologicamente aceitável e possível. No âmbito restrito desse nosso escrito podemos apenas ressaltar algumas dicções. Sempre se questionou em doutrina sobre a representatividade da família em juízo ou fora dele, pois a entidade familiar não é considerada pessoa jurídica. Temos conceituado a família dentre aquelas situações mais ou menos limítrofes com as pessoas jurídicas, como grupo com personificação anômala. Ainda que existisse no passado a proeminência do varão como chefe do grupo familiar, a lei nunca lhe atribuiu representação da família. Embora exista na família, como regra, identidade de interesses e de finalidade, cada indivíduo da entidade é considerado autônomo. O projeto, ainda que sofra inúmeras alterações, não ficará perfeito. O projeto do estatuto em boa hora, a fim de espancar dúvidas que ocorrem com frequência na prática, expressa no artigo 16 que "qualquer pessoa integrante da entidade familiar tem legitimidade para defendê-la em juízo ou fora dele". A disposição se amolda à perfeita igualdade de direitos dos cônjuges, companheiros e demais integrantes familiares, desaparecida já de há muito a prevalência do poder masculino. No mesmo sentido se coloca a questão da escolha do domicílio familiar, como decisão conjunta dos membros da família, atendendo às suas peculiaridades (artigo 18). A questão da união estável merece ainda retoques no projeto, o qual, contudo, traz importante texto. Essa união é fenômeno de fato, não é documentado, como regra. No entanto, do companheirismo decorrem inúmeras consequências jurídicas, não só para os conviventes, mas também com relação a terceiros. Por isso é imprescindível que em todos os atos da vida civil - tais como empréstimos e compra, venda e oneração de imóveis - seja declarado esse estado de fato. Esse dever está expresso no artigo 60, parágrafo único do projeto. É importante, porém, que se incluam no texto as reprimendas legais para o caso de omissão, pois nem sempre a vala comum das perdas e danos será reparação suficiente. A omissão da declaração do estado civil de união estável deve, inclusive, sofrer reprimenda de índole penal. Outra inovação da lei projetada diz respeito ao erro essencial para a anulação do casamento. Desde o Código de 1916 tivemos uma aplicação específica da teoria do erro para o casamento, não se aplicando simplesmente a teoria geral. O artigo 1.557 relaciona o que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge em quatro incisos. O projeto menciona que é anulável o casamento por erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, anterior ao casamento, sem especificar a natureza desse erro (artigo 29, II). Melhor que assim seja, em cláusula aberta, seguindo tendência atual, aplicando-se os princípios gerais desse vício de vontade da parte geral do código. As cláusulas abertas, em maior ou menor amplitude, permitem mais mobilidade ao julgador, pois o caso concreto sempre surpreende o legislador. No projeto, há algumas atualizações terminológicas. O que antes se denominava pátrio poder e o Código Civil atual denominou poder familiar, o projeto rotula como "autoridade parental" (artigo 83). Não se altera, contudo, o conteúdo material. No tocante ao regime de bens, a par de se excluir o canhestro regime da participação final de aquestos, incompreensivelmente presente no vigente Código Civil, permite-se, como era de se esperar, a modificação do regime de bens por escritura pública, sem intervenção judicial, ressalvados os direitos de terceiros (artigo 253).

Questão que abre celeuma é dicção que mantém os deveres de assistência e partilha de bens quando ocorre união estável em desacordo com os impedimentos (artigo 6º). A inovação é apenas aparente, pois a jurisprudência sempre protegeu, dependendo do caso concreto, o anteriormente chamado concubinato impuro, mormente no tocante à prole. Trata-se, a nosso ver, de mais uma situação de cláusula aberta ao juiz para decidir. O aspecto da partilha de bens havendo duas uniões concomitantes dependerá de maior cuidado no exame das circunstâncias. Há inúmeros aspectos nesse projeto a serem paulatinamente examinados. A parte procedimental e processual desse microssistema procura ser a mais abrangente com disposições gerais, procedimento para o casamento, processo para reconhecimento de união estável, ação de divórcio, separação de corpos, ação de alimentos, averiguação de filiação, ação de investigação de paternidade, de interdição e procedimentos dos atos extrajudiciais. Ainda há caminho legislativo a ser percorrido, mas acredita-se que o Estatuto das Famílias se tornará realidade legal em breve, o que nos fará voltar repetidamente ao seu exame.

Sílvio de Salvo Venosa é professor e autor de obras de direito civil

FONTE VALOR ECONÔMICO 1º/2/11.

Pequeno traficante deve padecer dos rigores da lei

Por Luiza Nagib Eluf

Há uma cidade no México onde a polícia acabou. Segundo notícias veiculadas pelo jornal The New York Times, todos os membros da corporação pediram demissão do cargo por não terem condições de enfrentar os traficantes locais com um mínimo de segurança e apoio governamental. A cidade chama-se Guadalupe, tinha 9 mil moradores, mas 4 mil já fugiram de lá. Há ruas e bairros abandonados, é quase um lugar fantasma. A última delegada de polícia que aceitou assumir o cargo foi nomeada pelo prefeito, seu tio, em outubro de 2010. Pouco depois do Natal do mesmo ano, a moça, de 28 anos, foi sequestrada de casa por um grupo de homens armados e nunca mais foi vista. O prefeito, ingenuamente, nomeara sua sobrinha na esperança de aplacar a fúria do tráfico com o semblante inocente de uma mulher tão jovem. Evidentemente, a providência não funcionou. Traficante não se comove, não perdoa, não tem pena de ninguém e raramente muda de "profissão". Assim, a moça provavelmente morreu e a cidade continua destroçada. Depois que o tráfico toma conta de um local, não sobra nada. Aqui, no Brasil, tivemos a experiência da transformação nas favelas do Rio de Janeiro depois que, finalmente, os governos federal e estadual resolveram tomar providências efetivas para desmantelar o tráfico de drogas e seu poder destruidor. O Exército entrou para valer em território dominado pelo crime, juntamente com a polícia, e controlou a situação. É claro que o governo, quando tem vontade política, faz o que precisa ser feito. Tirando os eventuais abusos de autoridade que sempre nos envergonham, ocorreu um processo de libertação da população favelada no Rio. Por outro lado, recente posição do titular da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (Senad) provocou reação contrária do governo federal e gerou uma crise que terminou com a exoneração do secretário do cargo. Ele propôs que se fizesse uma alteração legal para que "pequenos traficantes" pudessem ser beneficiados com as chamadas penas alternativas. Nos termos da Lei 11.343/2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), os condenados por tráfico de drogas devem cumprir a pena privativa de liberdade, vedada a substituição da prisão por restrição de direitos, ou seja, prestação de serviços à comunidade, proibição de frequentar determinados lugares ou pagamento de pena pecuniária (artigo 33, § 4.º). No entanto, certas correntes doutrinárias liberalizantes trabalham no sentido de esvaziar penitenciárias propondo penas alternativas até para traficantes de drogas, argumentando que seriam beneficiados apenas os pequenos traficantes. O que são pequenos traficantes? Será que eles existem? Na prática, são considerados criminosos que merecem pena menor aqueles flagrados pela polícia na posse de pouca quantidade de droga, que pretendem ceder, gratuitamente ou não, a consumo de terceiros. A lei prevê diminuição de pena para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. Esse seria o traficante, digamos, menos pior. No entanto, o fato de alguém ser surpreendido portando pouca quantidade de substância entorpecente não significa que essa pessoa tenha papel secundário na hierarquia do crime. Tampouco é uma garantia de que o sujeito não possua mais drogas armazenadas em outro local, ignorado pela polícia. Por fim, todo traficante, pequeno, médio ou grande, é uma peça importante na engrenagem do crime organizado. Em resumo, traficante é traficante. Deve padecer dos rigores da lei, sem alívio algum, quanto mais ficar em liberdade após condenado, cumprindo pena alternativa, quem sabe prestando serviços em escolas, instituições de caridade ou hospitais... Mais uma vez, muito bem andou a nossa presidente, Dilma Rousseff, ao reprovar a iniciativa de beneficiar traficantes. Não podemos trilhar o caminho da tolerância em relação a delito tão avassalador. Não é preciso lembrar o drama das famílias com parentes engolidos pelas drogas, nem as várias cracolândias que se espalham pelas cidades, em geral abastecidas por pequenos traficantes, sem que o poder público ofereça sequer um estabelecimento gratuito especializado na recuperação de dependentes químicos. Por fim, é conveniente mencionar o movimento pela legalização da maconha. Há pessoas de grande respeitabilidade abraçando essa causa e é importante que a discussão se instale, mas não acredito que a providência proposta venha a melhorar alguma coisa. A Cannabis sativa L é substância que causa dependência física ou psíquica, consequentemente, é perniciosa. A descriminação só iria incentivar o uso e não acabaria com o tráfico. Seria difícil organizar e controlar a venda lícita da maconha, mas, de qualquer forma, na hipótese remota de a liberação da droga ser aprovada no Congresso Nacional e posteriormente sancionada pela Presidência da República, os consumidores teriam de respeitar uma cota limitada de aquisição. E, além desse limite, haveria tráfico. Para piorar, todos os usuários do mundo fariam turismo no Brasil a fim de usufruir uma liberdade inexistente na maioria esmagadora dos países. Na Holanda, essa experiência não parece ter trazido vantagens. Assim, o melhor caminho ainda é investir em prevenção, seja de drogas ilícitas, seja de álcool ou de tabaco.

Com o tráfico de drogas não se brinca. Como aconteceu na cidade mexicana de Guadalupe, esse comércio espúrio já acabou com as polícias em várias localidades brasileiras, só que não literalmente, mas de outra forma: corrompendo suas estruturas. E pode acabar com governos, instituições, valores morais, dignidade e a vida.

Luiza Nagib Eluf é procuradora de Justiça do Ministério Público de São Paulo, e foi Secretária Nacional dos Direitos da Cidadania do Ministério da Justiça no governo FHC.

FONTE CONJUR 2/2/11.

A importância do 'criminal compliance'

Bruno S. Pereira Ribeiro

A necessidade de administrar riscos é bem conhecida no contexto empresarial, cuja gestão eficiente pauta-se no conceito de "compliance", ideia que denota a adoção de políticas destinadas à diminuição de riscos da empresa, assim como à fiscalização de operações cotidianas, com objetivo de se projetar consequências danosas aos interesses corporativos e individuais de seus colaboradores, para assim evitá-las. No Brasil, essas políticas de boas práticas têm se dirigido à gestão dos riscos econômicos e financeiros, não se ignorando, contudo, que em muitas vezes se destinarão ao agir ético da empresa. Em síntese, as políticas de "compliance" estarão dirigidas à diminuição e gestão dos danos, sejam eles econômicos ou sociais. A busca pela gestão de danos também é refletida na política criminal nacional e, por conseguinte, no ordenamento jurídico-penal, que, cada vez mais, incrimina condutas que antecipam a proteção do objeto tutelado com o fim de diminuir ao máximo o risco de dano aos bens jurídicos tutelados. Exemplos claros dessas condutas incriminadoras são coletados na Lei de Crimes Ambientais (nº 9605, de 1995), Lei de Lavagem de Dinheiro (nº 9613, de 1998), Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (nº 7.492, de 1986), Lei dos Crimes Tributários e Contra a Ordem Econômica (nº 8137, de 1990), entre outras. Muitos desses "novos crimes" caracterizam-se pela existência de um simples descumprimento de dever legal e se destinam à proteção de meras funções estatais, fenômeno designado como a "administrativização" do direito penal. Por outro lado, a técnica legislativa utilizada é a de tipos penais abertos e vagos, que tornam opacas as fronteiras entre o lícito e o ilícito penal.

Sempre será mais vantajoso olhar para o direito penal de forma preventiva

Destarte, torna-se cada vez mais aflitiva a situação dos empresários, que, inseridos na complexidade das atividades empresariais, acabam praticando, autorizando ou se responsabilizando por condutas neutras em si mesmas, mas que, no desenrolar de seus processos causais, podem ser subsumidas em algum desses tipos penais. A situação é ainda mais dramática devido ao fracionamento e diferenciação desses processos causais, que muitas vezes torna a mera ocupação de um cargo de direção ou a figuração em quadros societários motivo bastante para ensejar a persecução penal de diretores, cotistas e acionistas de empresas, que, por vezes, nem sequer tiveram contato com as condutas incriminadas. Vê-se, assim, que a preocupação com os riscos sociais vem tornando o sistema penal em um risco em si mesmo, que avança, com crescente intensidade, sobre empresários e diretores de empresas. É nesse contexto que surge na Europa e nos Estados Unidos o "criminal compliance", fenômeno que não escapará à realidade nacional. Por meio do conhecimento técnico-jurídico interdisciplinar e da experiência na atuação contenciosa, o profissional especializado no direito penal empresarial tem a capacidade necessária para diagnosticar a adequação típica de condutas praticadas na atividade empresarial e, dessa forma, alertar seus responsáveis, evitando assim o comprometimento criminal da empresa e de seus colaboradores. É muito comum que os envolvidos nas mais variadas operações empresariais sequer se deem conta de que as ações que estão praticando possam representar o cometimento de crimes, cujas punições vêm se tornando cada vez mais severas no Brasil. Recente exemplo concreto é o dos cartões "flexcard", mediante os quais algumas empresas costumavam bonificar seus funcionários com créditos. A partir do entendimento de que os bônus concedidos através desses cartões integrariam o salário do empregado - que é sujeito à incidência de contribuição previdenciária -, a Polícia Federal instaurou diversos inquéritos policiais contra essas empresas, com fundamento na alegação de que tais condutas configurariam os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária. Na maioria das vezes, como ocorreu no exemplo colacionado, a "criminalidade" das condutas é notada somente quando diretores e sócios de empresas são intimados a prestar depoimento perante as autoridades policiais, ocasião na qual já chegarão com o rótulo de criminosos. Nesse momento, o estrago já estará feito, mesmo que após a investigação ou ao final da ação penal reste comprovada a inocência do acusado. Surge daí a importância do "criminal compliance", da perspectiva de que sempre será mais vantajoso olhar para o direito penal de forma preventiva, com foco nos riscos inerentes às particularidades de cada atividade, antes que o aparato criminal resolva se debruçar sobre a empresa, seus diretores e colaboradores.

Bruno Salles Pereira Ribeiro é advogado associado da área de direito penal empresarial de Cascione, Pulino, Boulos e Santos Advogados e mestrando em direito penal pela USP

FONTE VALOR ECONÔMICO 2/2/11


8 ARTIGOS

O flagrante do descaso nas delegacias do Brasil

Archimedes Marques

A matéria principal do programa Fantástico da rede globo apresentada ontem, dia 30/01/2011, mostrou uma segurança publica que o povo brasileiro abomina e apesar de apresentar o caos absoluto ocorrido principalmente nas delegacias do Estado do Maranhão, atingiu em cheio todas as demais policias, aumentando ainda o conceito negativo que a população tem a respeito das nossas instituições. Uma das situações mais chocante e estarrecedora foi a apresentação de presos “enjaulados” na delegacia de Bacabal, ao relento, em bom período noturno tomando forte chuva. Olhando de perto, aquele xadrez mais parece uma jaula de um animal irracional e feroz, como se o detento estivesse em um zoológico. A “jaula” não tem água, não tem banheiro, não tem teto, não tem nada, só grade por toda parte no chão de cimento. Uma situação nunca vista nos tempos atuais. Parecendo até com os meios de torturas aplicados no tempo medieval. Para a reportagem os presos contaram que o sofrimento de tomar banho de chuva durou a noite toda. “Agorinha, eu rezei para não chover mais. Se cair outra chuva aqui, Ave Maria, nós estamos mortos”, contou um dos presos. Na delegacia de Bacabal a falta de higiene por toda parte é tamanha que os funcionários mostraram e dizem criar uma jibóia para que ela coma os ratos que infestam o local. A “jaula” para seres humanos é destinada ao banho de sol e ao encontro de visitantes dos detentos. Mas, na verdade, funciona como um depósito para colocar presos, conforme explicou o presidente do Sindicato dos Policiais Civis do Maranhão, Amon Jessen.

Também no Maranhão, a delegacia do município de Miranda do Norte, apresenta um cenário de total abandono. A reportagem constatou que não havia nenhum policial civil naquela unidade e toda vez que tem alguma ocorrência na cidade, o único plantonista precisava sair da delegacia fechando as suas portas. Mostrou, além de tudo, que não havia atendimento burocrático algum, vez que, o computador da delegacia não funcionava. Na verdade, só existe um monitor sujo e do tempo antigo desligado, não tem mais nada. O telefone também é mudo, cego e surdo. Nos xadrezes da delegacia os presos se confundem com as moscas e com o lixo espalhado por toda parte em ambiente fétido, totalmente insalubre e desumano. Outra carceragem não muito diferente fica na delegacia de Santa Inês. Na parede, o aviso: “bem-vindo ao inferno”. Homens e mulheres cumprem pena no mesmo prédio, não nas mesmas celas, evidente. Elas ficam em uma sala improvisada como cela. Como não há banheiro, as mulheres usam um balde para se lavar após fazer as suas necessidades fisiológicas. Finalizando o caos absoluto na segurança pública do Maranhão, assistimos que no município de Buriticupu, no ano de 2007, a delegacia foi incendiada em um protesto da população. Agora em 2011, um novo prédio deve ser inaugurado. Assim, por enquanto, o distrito policial funciona em uma casa improvisada, entretanto, a equipe de reportagem encontrou o tal imóvel fechado, sem um policial sequer. A população revoltada disse não haver lei naquele município e que cada um faz o que bem quer. Para não muito se alongar, sem entrar no mérito da questão das outras delegacias citadas noutros lugares do Brasil, que foi de somenos importância, passamos então para a principal metrópole brasileira. Nas delegacias de São Paulo, também o maior centro policial do país, o problema é outro. Para se registrar um boletim de ocorrência, o cidadão perde muito tempo, horas e mais horas. A equipe do Fantástico flagrou a imagem do cansaço das vítimas a esperar por soluções adequadas, bem como da embromação dos funcionários das delegacias que sempre protelam as suas reais obrigações de bem atender a população. Até culpa no sistema de computação apresentaram para não registrarem uma simples ocorrência, mas, segundo a Secretaria de Segurança Pública daquele Estado, o sistema de registro de ocorrências é informatizado e funciona 24 horas. Em resposta a tal item da reportagem denunciante do descaso funcional, o delegado-geral da polícia civil de São Paulo, Marcos Carneiro, em atitude justa e corajosa, tomou a responsabilidade para si ao afirmar categoricamente: “Não é culpa do policial civil que está de plantão, é culpa da administração. E eu assumo a responsabilidade agora porque é culpa minha. Eu tenho que dar as condições para que um plantão de Policia Civil seja adequado aos anseios de hoje”. Voltando ao ponto crítico da matéria que foi a questão dos detentos do Maranhão, sentimos que a problemática das delegacias de polícia de todo o Brasil em estarem como responsáveis pelas custódias dos presos, é reconhecida como não condizente e ilegal pelo Conselho Nacional de Justiça quando bem entende e afirma o Juiz Conselheiro Walter Nunes: “distrito policial não é lugar de preso, e não só por causa da precariedade e do risco de fugas. “Na hora que tira o agente policial para guardar ou dar a guarda para pessoas que estão recolhidas, você inibe ou prejudica essa atividade investigatória”. A triste realidade mostrada por aquela emissora televisiva seria menos deprimente se os presos das delegacias do Maranhão estivessem encarcerados em penitenciarias ou cadeias públicas, em responsabilidade das secretarias de justiça, como de fato deveriam estar, o que não deixa de tirar o demérito da segurança publica daquele Estado.

É preciso que se pensem polícia com profissionalismo. A época do amadorismo, da polícia artesanal, deve de vez ficar para trás e virar peça de museu. O governo do Maranhão por certo amanheceu de luto em ter mostrado tamanha insensatez e descaso com os seus arremedos de delegacias para o Brasil e para o mundo, com seu contingente policial que se apresentou abaixo do ínfimo. Policiais trabalhando em verdadeiras pocilgas que são apelidadas de delegacias, tomando conta de amontoados de presos em desacordo com a lei e ferindo de morte os seus direitos humanos e legais. O teor principal da matéria jornalística não só mostrou a falência da policia maranhense, mostrou o descaso do Legislativo, do Judiciário e do Executivo, além da aparente inoperância do Ministério Público, que devem em urgência urgentíssima repensarem os seus atos e atitudes para transformarem em futuro próximo, tal situação vexatória em uma segurança publica mais justa para aquela sofrida população que está órfã de pai e mãe na sua proteção constitucional. Archimedes Marques (delegado de Policia no Estado de Sergipe. Pós-Graduado em Gestão Estratégica de Segurança Pública pela UFS)

FONTE NETLEGIS 1º/2/11

Neutralidade de juízes e juristas

João Baptista Herkenhoff

Este texto defende a tese de que todo jurista opta por valores, decide por um determinado tipo de sociedade à qual serve. A suposta neutralidade é hipócrita, não corresponde à verdade dos fatos. O juiz deve ser neutro à face das partes porque é o fiel da balança. As partes apresentam suas razões e provas. O juiz deve decidir com independência: retilíneo diante dos poderosos, compreensivo para ouvir os humildes. Já quando se trata de optar por valores éticos e jurídicos, o juiz não é neutro. Todo juiz (ou jurista – seja um magistrado, um advogado, um membro do Ministério Público, um professor, um doutrinador) carrega no seu espírito um conjunto de ideias, ou seja, uma ideologia.

Há escolhas a serem feitas. Os juízes devem ser honestos consigo mesmo reconhecendo que fazem escolhas e honestos perante o grupo social afirmando as escolhas que fizeram. Abaixo a hipócrita neutralidade de advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros! Essa neutralidade sempre protegeu escolhas de conservação das estruturas. Decidamos por qual mundo lutaremos, que interesses consideramos legítimos e merecedores da tutela de nossas valorações. O jurista tem, a meu ver, uma tarefa na construção da Democracia real, que não se confunde com a democracia de fachada. A Democracia real é obra de artesanato. Não virá de cima para baixo. Terá sua gestação no processo democrático, com todas as suas dificuldades. O jurista, que optou pela transformação social, deve ter ouvidos para ouvir os clamores de Justiça do povo. Ter alma e sensibilidade para ler as leis que o povo pressente como justas e quer escrever. Optar por um projeto de mundo fundado na igualdade e que abomine todas as formas de exploração do ser humano. Entrar em relação de comunhão com as classes populares, ungido na opção pelos deserdados da lei. Colocar seu saber a serviço dessa causa. Agir criativamente em busca de novos institutos jurídicos, novas interpretações que contemplem os que sempre estiveram à margem dos direitos. Ao advogado também cabe agir criativamente buscando novas sendas, atalhos que socorram o grito dos que estão famintos de Justiça. Deve o advogado explorar as contradições do sistema legal, um veio tão rico para avançar conquistas populares. O sistema legal, mesmo tentando legitimar interesses das classes dominantes, tem de fazer concessões. A própria capacidade hegemônica do Direito está na dependência de que suas determinações assumam um caráter de igualdade em certos direitos e deveres, como observou o cientista político Emir Sader. O jurista que optou pelo lado dos oprimidos deve procurar dar vida a certos princípios constitucionais programáticos, colocados às vezes sem propósito de real vigência no texto da Constituição. Deve o jurista, comprometido com um projeto popular, tentar localizar, com olhos de ver, o “espaço em branco” dentro do sistema de legalidade, um espaço que “possa juridicamente ser preenchido e que escape ao alçapão da ideológica legalidade que induz à não-mudança, ao imobilismo, à manutenção do status quo“. (Luiz Edson Fachin.) Que Direito será o mediador da obra de artesanato democrático que os juristas devem ajudar a realizar? Será “um direito permanentemente inacabado”, como proclamou o Movimento Nacional de Direitos Humanos. Será um Direito que se recusa a ver o mundo e a sociedade como naturalmente harmônicos, sob a égide imparcial do Estado. (Rui Portanova). Será um “direito achado na rua” (Roberto Lyra Filho), um direito que se abre às diversas formas do jurídico efetivamente presentes nas relações sociais, um Direito aberto aos sujeitos coletivos, como esclarece José Geraldo de Sousa Júnior. Será um “direito insurgente”, localizado dentro do conflito de classes, dentro da realidade brasileira e latino-americana. (T. Miguel Pressburger). Será um Direito que se cria pela luta da classe operária, com os correspondentes mecanismos que os tornam eficazes, mesmo que à margem do aparelho judiciário. (Wilson Ramos Filho). Será um Direito que resulta de um pensamento crítico, insubmisso à face do Dogmatismo dominante (Lédio Rosa de Andrade). Será um Direito aberto a outros pensares, à busca de semelhanças e de trocas, fugindo do determinismo unilateral que não pode explicar o processo social humano. (Cláudio Souto). Será um Direito que deite raízes nas necessidades sociais porque, se assim são for, será “inconsistente e insuficiente, por maior que seja o engenho, o rigor lógico ou o grau de abstração que alcance.” (Plauto Faraco de Azevedo). Será um Direito rediscutido nas suas matrizes geradoras. Essa discussão requer um ensino jurídico renovado e crítico. (José Ribas Vieira).

Será um Direito ideologicamente definido, como toda concepção de Direito é, diferindo apenas de outras concepções porque opta pelos empobrecidos, pelos despojados, não legitima as opressões.

João Baptista Herkenhoff, 74 anos, é palestrante e escritor. Professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha (ES).

FONTE NETLEGIS 1º/2/11

O novo ministro do STF e a Lei da Ficha Limpa

Por Davi Machado Evangelista

Com o início do ano judiciário volta a lume o debate acerca de temas de grande relevância para a sociedade. Dentre as questões de maior peso a serem definitivamente definidas pelo Supremo Tribunal Federal, destaca-se a aplicação da Lei da Ficha Limpa. A escolha do ministro Luiz Fux para ocupar a cadeira vaga no STF pode, em princípio, indicar que todos os julgamentos que envolvem a Lei da Ficha Limpa serão resolvidos com seu posicionamento acerca da constitucionalidade ou não da aplicação da lei. Ocorre, todavia, que as decisões da Suprema Corte nem sempre são objetivas e uníssonas. Sua composição plena pode definir que a aplicação da retro mencionada lei é constitucional e, ainda assim, em casos específicos, entender por sua não incidência. O eminente ministro Eros Grau já ressaltou que “a esta Corte, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao fazê-lo, não se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção”. Ao assim proceder, o julgador não estava afastando a aplicação da norma em razão de capricho pessoal. Ao contrário, o ministro assim concluiu por entender que o Direito Constitucional deveria ser analisado de forma sistêmica, preservando seus fundamentos e princípios. Nas questões que envolvem a analise do Direito Eleitoral, sob a ótica constitucional, tem-se que o princípio basilar do sistema é o do respeito à soberania popular, previsto nos artigos 14, 45 e 46 da Magna Carta, que assenta que ao povo cabe a escolha de seus representantes políticos, em escolha feita pelo voto.

Outros princípios que tendem a permear as decisões da Suprema Corte, e que certamente servirão para individualizar os próximos julgamentos, são os da insignificância, da proporcionalidade e da razoabilidade. Com base neles os julgadores serão capazes de auferir se determinada pena é excessiva para a conduta, ou, ainda, se diante do fato consumado — com registro deferido e eleitos pelo voto — os candidatos devem tomar posse, em respeito ao princípio da soberania popular. O ministro Ayres Britto, que já se manifestou favorável à constitucionalidade da aplicação da Lei da Ficha Limpa, destacou, no julgamento do RE 626.691, que a Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade, devem ser observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e a individualização da pena. Logo, é evidente que referidos princípios poderão ser adotados para individualizar os próximos julgamentos. Dentre os diversos casos que serão submetidos a julgamento, chama atenção o caso do casal Capiberibe — Janete, eleita deputada federal com a maior votação do estado; João Alberto, eleito senador com a segunda maior votação. No Tribunal Superior Eleitoral restou definido que o casal Capiberibe estaria inelegível por oito anos, computados a partir da data da eleição de 6 de outubro 2002, e que, consequentemente, estaria abrangida a data de 3 de outubro das eleições de 2010, implicando, assim, a incidência da Lei da Ficha Limpa. Diante do quadro, resta saber se a Corte Constitucional vai julgar o casal com simples repetição dos julgamentos anteriores ou se vai aplicar a Constituição Federal de forma sistêmica, com respeito ao princípio soberania popular. Ou, ainda, se vai considerar que o fato de tolher um mandato de quatro anos e outro de oito por uma diferença de três dias implica em afronta aos já consagrados princípios da insignificância, razoabilidade e proporcionalidade. É certo que o posicionamento do ministro Luiz Fux será determinante no julgamento final da questão da Lei da Ficha Limpa, mas essa não é a única variável a ser considerada nos próximos julgamentos.

Davi Machado Evangelista é advogado, integrante da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF e foi membro do Conselho de Contribuintes.

FONTE CONJUR 4/2/11

Denúncia Anônima

Por Eudes Quintino

O Código de Processo Penal brasileiro usa deliberadamente a expressão “qualquer pessoa do povo” conferindo a ela legitimidade em sua forma mais abrangente para tomar iniciativas, que, em tese, caberiam ao poder público. Assim, dispõe que qualquer um do povo que tiver conhecimento da prática de crime em que caiba ação pública, poderá, verbalmente ou por escrito, comunicar o fato à autoridade policial, que irá verificar a procedência das informações e, se for o caso, instaurará inquérito policial.

A notitia criminis levada ao conhecimento da autoridade competente pela vítima, testemunha ou qualquer pessoa do povo, apresenta-se como uma ferramenta de alto valor para orientar uma persecução criminal responsável. Afinal, se o próprio povo tem legitimidade para julgar nos crimes dolosos contra a vida, terá também igual competência para fazer a comunicação de um fato delituoso. Mas a delação tratada pelo processo penal é aquela em que a pessoa faz o relato do fato pessoalmente ou por escrito ao delegado de polícia, porém, em ambos os casos, irá se identificar para que o órgão policial possa ter um respaldo autorizativo em seu procedimento. Diferente, no entanto, a denúncia feita sob o manto do anonimato, muitas vezes com o patrocínio do próprio poder público, que cria um canal direto de comunicação com a comunidade através do “disque-denúncia”. Com a organização e especialização de quadrilhas voltadas para a prática de ilícitos, a notícia anônima carrega um arsenal importante de informações que deverão ser filtradas e analisadas criteriosamente para verificar sua procedência.

Desta forma, a denúncia anônima carrega farto material para se realizar investigação policial preliminar e não para servir de embasamento para a instauração do inquérito policial. Os tribunais superiores vêm recomendando extremada cautela com a denúncia apócrifa, que, se não for bem conduzida, poderá acarretar sérios danos contra a segurança jurídica e gerar um terrorismo social desnecessário. Se, por acaso, a denúncia anônima servir de base para o inquérito policial ou até mesmo para a ação penal, por se tratar de prova ilícita, contaminará todos os atos praticados fulminando-os de ilegalidade, tais como a interceptação telefônica, quebra se sigilo bancário, prisões cautelares decretadas, sequestros de bens e outras medidas restritivas.

Eudes Quintino, Advogado e reitor da Unorp.

FONTE ESPAÇO VITAL 4/2/11.

A nova realidade da advocacia

Por Mário Gonçalves Júnior

Na primeira metade do século passado, eram poucas as faculdades de Direito, todas de primeira linha, o que favorecia a lei da oferta e procura, valorizando os advogados. Ter habilitação para advogar significava título honorífico, que rendia destaque a seus titulares. Hoje a realidade é bem diferente. Nem guarda de trânsito se importa com a cédula de identidade de advogado. Nada contra a isonomia, bom que se diga, mas contra o “nivelamento por baixo”, que é uma espécie de isonomia também, porém um tanto perversa. Há quem louve a “democratização” do ensino superior, mas o que se viu não foi a ampliação do ensino de boa qualidade, mas a proliferação de cursos, a maioria de conteúdo sofrível. Não por outro motivo, os níveis de reprovação no exame da OAB sejam tão elevados (imaginem se não fosse...). A chamada “democratização” do ensino não pode ser vista do ângulo quantitativo simplesmente. Mas é fato que se tem a falsa idéia de que aumentando o número de vagas (sem compromisso rígido com a qualidade), estar-se-á criando possibilidades de ascensão social para um número maior e mais compatível com o gigantismo da população. Ledo engano. O que ocorre é justamente o inverso.

Em terra de cego quem tem um olho é rei. O ensino de qualidade risível está criando um mundo de esperanças fadadas à frustração. Tanto faz ser cego ou caolho. Com um ou nenhum olho, o resultado será sempre aquém das expectativas que um diploma de Direito --- mais por tradição do que pela realidade atual --- possa gerar. O que mais se assiste são discursos mágicos no início, e marcados por mágoas no fim da linha de cada um desses milhares de candidatos à glória. A economia de massa também força empurrar a advocacia cada vez mais para uma situação de similaridade com as linhas de produção da indústria e ao trabalho braçal. Os ventos ajudam muito: com tanta gente disputando espaço ao sol, na maioria em situação indigna de ter que ‘vender’ indignamente o que é indigno, as empresas, movidas à lucro, leiloam as próprias necessidade de assistência jurídica, desdenhando dos potenciais estragos que uma prestação de serviços circense possa causar ainda que numa ou noutra situação isolada. Os escritórios de advocacia já nem são predominantemente movidos à criatividade. O tratamento que as empresas esperam dos escritórios hoje inclui demanda cada vez maior por informação, com sofisticados banco de dados. As empresas tanto querem estatísticas, informações em tempo quase real, dados, probabilidades, que os escritórios de hoje são formados na mesma proporção por advogados e estagiários de um lado, e administrativos de outro, que passam tempo integral esmiuçando pastas (físicas e virtuais) para alimentar os bancos de dados cada vez mais exigentes dos clientes. O tempo de coleta e organização de dados e números compete com o tempo de defesa, não sendo exagero dizer que já em vantagem. Esta distorção se explica justamente pelo fato de que nas economias de massa, o trabalho intelectual vem perdendo brilho, ofuscado pela ciência contábil da frivolidade dos números. O trabalho intelectual é “um produto como qualquer outro” na ótica das empresas, salvo por uma ou outra demanda de maior potencial danoso, que são tratadas à parte (mas não necessariamente com invejável dignidade honorária, visto que quem tem a faca e o queijo na mão acaba sempre fazendo o preço). Baldado tal quadro, curiosamente todos os anos milhares de vestibulandos se guiam às manadas para as incontáveis vagas universitárias de Direito, numa proporção que impulsiona com vigor a roda de precarização da profissão. Talvez porque sejamos, ainda, mais movidos por sonhos do que por verdades.

Mário Gonçalves Júnior, advogado (OAB/SP nº 122.731).

FONTE ESPAÇO VITAL 5/2/11.

A trava bancária nos tribunais brasileiros

Wilson De Faria e Glauco Martins

A proposta desse texto é analisar o polêmico tratamento dado pelos Tribunais às cessões fiduciárias de recebíveis e direitos creditórios e a chamada "trava bancária" em recuperações judiciais. O tratamento especial dado aos denominados "credores proprietários" está previsto no artigo 49, parágrafo 3º, da Lei nº 11.101, de 2005. São créditos garantidos pela propriedade de um bem ou direito de crédito oferecido em garantia, tais como os garantidos por alienação fiduciária e os de arrendamento mercantil. A proteção conferida pela legislação consiste em que tais credores não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. Assim, essas operações apresentam risco mais baixos e podem ser praticadas a juros menores, beneficiando tanto instituições financeiras e tomadores de crédito, com a facilitação da cobrança, a diminuição do risco e do custo da operação. A cessão fiduciária de recebíveis e direitos creditórios geralmente é acompanhada pela trava de domicílio bancário, conhecida por "trava bancária". Por esse mecanismo, o cliente cede seus recebíveis ao banco, devendo o terceiro-devedor efetuar o pagamento diretamente a ele. No entanto, os Tribunais não têm tratado de maneira uniforme a operação quando o cedente pede recuperação judicial. Resta a esperança de que o STJ aprecie rapidamente a matéria e a uniformiz. O cedente nessa situação alega por vezes que não teria condições de viabilizar o seu reerguimento sem esses recebíveis, razão pela qual pede ao Poder Judiciário a "quebra" da trava bancária. Em alguns casos, a cessão fiduciária é desconsiderada e equiparada ao penhor de recebíveis, garantia que está submetida aos efeitos da recuperação judicial. O Tribunal de Justiça de São Paulo é o que apresenta posicionamento mais uniforme, praticamente unânime no sentido de que a cessão fiduciária não está sujeita aos efeitos da recuperação judicial. Posicionamento muito semelhante tem sido adotado pelos Tribunais do Paraná e de Mato Grosso. Minas Gerais tem entendimento dividido. No Rio de Janeiro, os julgados demonstram posição contrária à trava bancária. Frequentemente, alega-se que cessão fiduciária e alienação fiduciária são modalidades distintas de garantias, e que não teria sido intenção do legislador incluir o crédito garantido por cessão fiduciária dentre os créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul e Pernambuco são Estados cujos Tribunais tem decidido a favor do cedente. Nesses tribunais, invoca-se o princípio da preservação da empresa para justificar o desrespeito ao contrato. Não encontramos precedentes relevantes nos demais Estados do Nordeste e da Região Norte. O entendimento do Tribunal paulista parece-nos o mais acertado. O posicionamento contrário tenderia a gerar, ao longo do tempo, juros menos favoráveis nas operações previstas no artigo 49, parágrafo 3º da LRE. Assim, o apregoado objetivo pretendido de diminuir as taxas de juros destas operações não seria alcançado. Além disso, se por um lado é importante zelar pelo bom uso do princípio da preservação da empresa economicamente viável, por outro lado tal princípio não pode ser usado como justificativa para desrespeito à lei ou às condições contratuais pactuadas. As instituições financeiras devem assegurar-se de que discussões a respeito das operações ocorram em jurisdições favoráveis à trava bancária. Entretanto, a cláusula de eleição de foro é um instrumento de eficácia questionável. Sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (Súmula nº 297 do STJ), o devedor terá a faculdade de levar a discussão para o foro de sua sede. Além disso, estas discussões geralmente são travadas no foro da recuperação judicial, em detrimento do foro eleito em contrato. Frequentemente, ocorrem manobras por parte da recuperanda para que o processo de recuperação tramite fora de jurisdições favoráveis à trava bancária. O critério legal para definição da competência da recuperação judicial - o principal estabelecimento da recuperanda -, eventualmente é burlado, transferindo-se artificialmente a sede para Estados que adotam posicionamento contrário à manutenção da trava bancária. Essa manobra pode ser atacada, questionando-se a competência junto ao juízo da recuperação judicial. Em alguns casos, as decisões foram no sentido de se remeter os autos ao juízo do principal estabelecimento, geralmente grandes comarcas. Em conclusão, não há dúvidas de que a cessão fiduciária de recebíveis e o contrato de trava bancária são relevantes instrumentos que merecem tratamento uniforme por parte das Cortes brasileiras. Porém, é inegável que se encontra instaurada grande insegurança jurídica. Resta a esperança de que o Superior Tribunal de Justiça aprecie rapidamente a matéria e uniformize o entendimento. É essencial que uma eventual reforma da Lei de Recuperações de Empresas aperfeiçoe a redação do artigo 49, parágrafo 3º, a fim de esclarecer em definitivo qual o tratamento que esta operação deve receber na recuperação judicial.

Wilson De Faria e Glauco Martins são sócios de WFaria Advocacia. Um é ex-diretor do Citibank e conselheiro tributário da Associação Brasileira de Bancos. O segundo participou da Comissão Interministerial que deu redação final à atual LRE, é professor do programa GV-Law e São Judas Tadeu

FONTE VALOR ECONÔMICO 9/2/11

As urgências da Justiça

JOSÉ RENATO NALINI

A judicialização de todas as questões fez da Justiça tema permanente. Se isso ocorre em todo o mundo, a reforma do Judiciário no Brasil ganhou destaque a partir da visita que o general Ernesto Geisel fez ao Supremo Tribunal Federal (STF), quando ficou perplexo com o volume de recursos em trâmite.

A pretexto de aprimorar a Justiça, editou o "pacote de abril", a emenda constitucional nº 7/77, após fechar o Congresso. Fruto disso, a Loman (Lei Orgânica da Magistratura Nacional, lei complementar nº 35, de 14/3/1979), considerada "a camisa de força do juiz brasileiro" e ainda em vigor, recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Este, o pacto republicano que mais confiou na Justiça. Prestigiou o Judiciário, ampliou-lhe funções e insistiu na celeridade. A crise continuou, mesmo porque é permanente, pois é parte da crise do Estado. Foi necessária uma nova reforma do Judiciário, agora com a emenda constitucional nº 45/2004. Criou-se o Conselho Nacional de Justiça, o controle externo do Judiciário e seu órgão de planejamento. A lentidão continua a ser o maior problema. Tanto que se inseriu novo direito fundamental ao já alentado rol do artigo 5º da Constituição de 1988, a garantir rapidez na prestação jurisdicional. Às modificações do Pacto, seguiu-se a edição de leis processuais de aceleração da Justiça. O CNJ alavancou as exigências de um sistema afinado com a pós-modernidade e implementou boas medidas. Dentre elas, os mutirões de atualização jurisdicional, a apuração de falhas nos presídios e a adoção de estatísticas propiciadoras de racionalização. Estratégias de que o Judiciário nunca se valera antes na história da República. Tudo ainda não repercutiu em profunda reforma estrutural da Justiça. As queixas em relação aos serviços judiciais recrudescem. A burocracia impera. O anacronismo aliou-se à inércia, princípio processual transplantado para a administração e subsistente em boa parte do universo judiciário. O que falta para modernizar a Justiça? Sobram pessoas eruditas e tecnicamente capazes para a função de decidir. Padece a Justiça de capacidade gestora da atividade-meio e de estratégias hábeis a conferir eficiência à a atividade-fim. Eficiência é princípio impositivo à administração pública e, portanto, ao Judiciário. Resiste-se à busca de eficiência como se fosse inviável conciliá-la com segurança jurídica. Todavia, não é eficientismo o que se deseja, senão atender aos necessitados do justo concreto. Ou a decisão é oportuna ou já falhou. O Brasil tem peritos em administração e empreendedores criativos. Como foi que as empresas conseguiram sobreviver num capitalismo competitivo e selvagem? Foram cérebros os artífices da façanha. Tais talentos hão de ser requisitados para contribuir na elaboração de projeto consistente e viável para reduzir gargalos, racionalizar procedimentos e trâmites e conferir um trato modernizante ao emperrado aparelhamento judicial. É inviável aguardar uma reação endógena ao urgente pleito de "aggiornamento" da Justiça. Até o momento, não conseguiu o Judiciário desatar seus nós. Fazer justiça é um serviço público que afeta a todos e, enquanto a sociedade não se interessar por seu funcionamento, de pouco valerão as reformas constitucionais, a produção de novas leis e as recomendações correcionais. Aperfeiçoar a Justiça brasileira é dever de todos os que nela enxergam o equipamento essencial à concretização da democracia participativa prometida pelo constituinte, sem a qual não há que se falar em Estado de Direito.

JOSÉ RENATO NALINI mestre e doutor em direito constitucional pela USP, é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e autor de "A Rebelião da Toga", 2ª ed., editora Millennium.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 9/2/11

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende - Goiás

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