sexta-feira, 11 de março de 2011

Artigos jurídicos do momento

Dificuldade financeira e crimes tributários

Ariel Abrahão Gadia

A legislação pátria criminaliza a sonegação fiscal (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990), a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e a sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP). Na realidade, seriam meras infrações administrativas que não se confundem às ações torpes de outros crimes, mas que, por política criminal, ganharam a classificação de crime - apenas para se dar força às execuções fiscais. Na prática, tem-se um procedimento criminal quase idêntico ao fiscal, que dificilmente deixa escapar a comprovação dos fatos. Somado a um contrato social que atribui ao sócio diversos poderes, mesmo sem efetivamente exercê-los, permitindo fortes indícios de sua participação no delito, a defesa mais plausível acaba sendo a alegação de dificuldades econômicas.Que não se entenda ser a alegação abominável nos tribunais. Estas circunstâncias são a principal causa do não cumprimento das obrigações tributárias, vez que o administrador, por vezes, dá preferência ao pagamento dos funcionários em prejuízo de deveres, na esperança do quadro financeiro da empresa se reverter, conseguindo ele saldar seus débitos em atraso - até com o Fisco. Em termos técnicos, a dificuldade financeira se figura como hipótese de "inexigibilidade de conduta diversa". Essa causa de exclusão do caráter culpável de uma ação não encontra expressão em norma, tanto que o Código Penal abriga duas formas de sua ocorrência: o constrangimento, pela ameaça ou violência, da qual não pode se furtar sem maior lesão, e a obediência à ordem de superior hierárquico, no Direito Público, que não vá contra a lei.Referência genérica a dificuldades de caixa não permitem a exclusão da culpa. Por conseguinte, aparentemente, o mencionado instituto não deveria ter aplicação além da que o legislador previu. Porém, por observações da doutrina e, curiosamente, dos tribunais, viu-se que a ideia da não exigência de outro comportamento que não o adotado pelo indivíduo nas situações acima expostas ia além: a lei - em especial a penal - busca incitar no indivíduo sua civilidade, mas não transformá-lo em herói. Esperar do sujeito uma manifestação diferente daquela exigida pela sociedade como aceitável e única cabível ao caso, só para evitar a infração a dispositivos legais, significa ir contra a função do direito de regular a vida em sociedade. Assim, com a exigência da severidade das dificuldades e da ausência de alternativas a sua solução, além da excepcionalidade da apropriação ou sonegação, as Cortes do país vêm aplicando a "inexigibilidade" às ocasiões em que a empresa não teria opção, em termos financeiros, para ver seus débitos saldados. Neste sentido, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, por meio de sua 1ª Turma Especializada, julgou em apelação que "se as dificuldades financeiras não resultaram de fraude ou má-fé e se foram graves a ponto de ameaçar a própria sobrevivência do negócio, admite-se a aplicação da causa supralegal excludente de culpabilidade conhecida como inexigibilidade de conduta diversa". Para o relator do recurso, o juiz federal Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, é preferível, ante o interesse público, a perda casual de receita ao fim das atividades empresariais, que resultaria em gravames econômico-sociais, como a perda de arrecadação e a extinção de postos de trabalho. Todavia, entendem os tribunais estaduais e federais, que a referência genérica a dificuldades de caixa não permitem a exclusão da culpa, até porque, por força do artigo 156 do Código de Processo Penal (CPP), incumbe provar a alegação quem a fizer. O que não se revela um ponto pacífico é o tipo ou a forma de apresentação da prova capaz de ensejar absolvição. Por um lado, os testemunhos se verificam vagos, na maior parte das vezes. Por outro, muitos dos documentos que teriam algum valor já foram oferecidos à vista no procedimento fiscal. Algumas decisões se arriscam a oferecer indicações que, contudo, acabam caindo em fórmulas vazias ou imprecisas. Nesse aspecto, são vários os acórdãos do TRF da 4ª Região que envolvem conceitos de comprometimento ou decréscimo patrimoniais de ordem pessoal ou societário. Frente à realidade, pode parecer que a tese de defesa será decidida numa loteria. E não faltam dúvidas. Existem - e se sim, quais são - critérios objetivos na aferição das circunstâncias hábeis para findar um processo? Como demonstrar isto ao juízo tão acostumado com espécies similares de proposições defensivas? Somente a análise caso a caso pode oferecer melhores soluções. Enfim, ainda que haja questionamentos, cumpre ao defendido conhecer a individualidade e a evolução dos bens seus e de sua sociedade; enquanto que ao defensor cabe expor estas informações na medida da necessidade processual, além de orientar seu cliente na busca de mostrá-lo como inadimplente eventual, distinguindo-o do sonegador. É o que, em suma, as Cortes têm buscado na interpretação dos crimes referidos.

Ariel Abrahão Gadia é advogado associado do escritório Nogueira da Rocha Advogados e pós-graduando em direito público pela Escola Paulista da Magistratura.

FONTE VALOR ECONÔMICO 10/2/11.

Um novo estímulo para se evitar reclamações nos Procons

Vitor Morais de Andrade*

Passados mais de 20 anos de vigência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC (clique aqui) parece ter chegado a hora de descortinarmos regras e princípios existentes na lei e que aguardavam um natural período de maturidade para serem melhor percebidos. Sem sermos exaustivos, podemos destacar dois destes mandamentos, ambos constantes do artigo 4º do CDC: o da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e o incentivo à criação, pelos fornecedores, de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.O fato é que mudamos muito nestes últimos 20 anos e esta maturidade é decorrência natural destas mudanças econômicas e sociais. Quando o CDC entrou em vigor, tínhamos quase 40 milhões a menos de pessoas, pouco mais de 20% da população integrada ao sistema bancário, pouquíssimos brasileiros possuíam telefones em suas casas e os telefones celulares estavam chegando ao Brasil a preços proibitivos que superavam a cifra de US$ 20 mil. Tínhamos, ainda, milhares de brasileiros sem energia elétrica ou acesso a redes de saneamento. Os recentes dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio − PNAD, além de demonstrar o quanto precisamos avançar acerca do consumo de bens e serviços de necessidades básicas aos cidadãos, nos mostra como a sociedade brasileira se modificou nestes últimos 20 anos. Contudo, esta evolução nos permite contar com ferramentas e técnicas de gestão de conflitos, que nos possibilita ajustar o foco das lentes que analisam o tema das relações de consumo, tanto nas empresas quanto no governo, o que também atua de forma colaborativa para a maturidade na aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor. Tanto é verdade que a implementação das mencionadas regras e princípios tem sido, ou ao menos deveria ser, um dos desafios daqueles executivos e servidores públicos que têm como um de seus deveres funcionais, tratar o tema das relações de consumo. Para isso, existem incentivos, razões e justificativas de toda a sorte, que vão desde questões econômicas, organizacionais e políticas até questões de princípios e ética. Pinçando alguns dos inúmeros exemplos que podem servir para justificar a importância atual e futura do tema da defesa do consumidor para governo, sociedade e grupos empresariais, podemos mencionar os seguintes:

ü A criação de índices de ações, como referencial para investimentos socialmente responsáveis, que utilizam como um dos critérios de classificação a existência de sistema de monitoramento e forma de tratamento de ações judiciais ou administrativas decorrentes de relacionamento com consumidores. É o caso do Índice de Sustentabilidade Empresarial – ISE, criado pela Bovespa.

ü O potencial de aumento de demandas judiciais e administrativas. Recente análise do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada − Ipea aponta que 63% de brasileiros que consideram terem sofrido alguma lesão de seus direitos, ainda não recorreram ao Judiciário.

ü O fato de 93% da população conhecer o Procon, conforme registra o Índice de Confiança na Justiça – ICJ mensurado pela Fundação Getúlio Vargas − FGV.

ü A criação de um indicador de defesa do consumidor, viabilizado pelo Sindec, que interliga Procons de todo o país e disponibiliza na internet, dados sobre todas as demandas registradas, inclusive com o nome das empresas reclamadas.

ü A assinatura de Termos de Cooperação com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, com o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC/MJ e com os Procons, feito por empresas que integram os setores mais reclamados na área de relações de consumo, por meio dos quais documentaram a intenção de reduzir a litigiosidade de demandas judiciais e administrativas. Além dos exemplos citados, temos visto que os Procons de todo o país também têm se utilizado de medidas fiscalizatórias, tanto para punir como para incentivar empresas a evitarem reiteradas infrações ao CDC. Prova disso tem sido o registro de elevado número de autuações pelos Procons do país, bem como a recente e gradativa substituição da modalidade de sanções administrativas aplicadas. Muito embora a multa continue sendo a sanção predominante imposta pelos Procons, penas como suspensão temporária da atividade e inutilização de produtos têm se tornado cada vez mais frequentes e impondo às empresas não só um impacto econômico às suas atividades, mas também um comprometimento maior de sua imagem. Contudo, começamos 2011 com mais um incentivo para que as empresas evitem as multas do Procon, pois passou a vigorar no início deste ano, a Portaria 38 (clique aqui) do Procon São Paulo, segundo a qual os limites mínimo e máximo das multas aplicadas e dosadas, nos termos do artigo 57 do CDC, deverão ser atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial − IPCA-E em substituição à extinta Unidade de Referência Fiscal − Ufir. O que quer dizer que o valor máximo das multas, que até 2010 era de R$ 3.191.300,00, passa a ser de R$ 6.087.883,70, representando um aumento superior a 90% do valor até então praticado. Esperamos que as formas de controle e fiscalização, assim como esta nova regra, que possivelmente será utilizada por outros Procons do país, sejam vistas, analisadas e discutidas com a sociedade, a maturidade que alcançamos em 20 anos.

* Vitor Morais de Andrade Vice-Presidente Jurídico da Associação Brasileira de Relacionamento Consumidor Cliente – ABRAREC. Sócio do escritório Franco Montoro e Peixoto Advogados Associados e professor de Direito do Consumidor da PUC/SP

FONTE MIGALHAS 11/2/11.



Contra a exploração sexual pela internet

BENEDITO RODRIGUES DOS SANTOS e MARIA EMILIA ACCIOLI N. BRETAN

Crianças e adolescentes que usam as tecnologias de informação e comunicação sem supervisão podem ser levados a sites com conteúdo pornográfico, a publicar fotos e informações pessoais inadequadas em redes sociais ou, pesadelo de pais e mães, a bater papo com o novo "amiguinho" sem saber que, do outro lado da tela, há, na verdade, um adulto com intenção de atraí-los para fins de abuso, exploração sexual ou tráfico de seres humanos. Com o objetivo de prevenir esses e outros riscos, hoje, 8 de fevereiro, comemora-se o Dia da Internet Segura. A campanha incentiva ações de prevenção virtuais e/ou presenciais e, em 2011, mobiliza 65 países, com o tema "Estar on-line é mais que um jogo. É sua vida". Para participar, basta realizar sua ação e divulgá-la gratuitamente no seguinte site: www.diadainternetsegura.org.br. Afinado com essa campanha, desde 2009 o Projeto CPP Brasil -Parceria para a Proteção da Criança e do Adolescente, desenvolvido pelo Instituto Internacional dos Direitos e Desenvolvimento da Criança (Canadá), potencializa e repercute iniciativas de instituições como SaferNet Brasil, Childhood Brasil, Polícia Federal, Polícia Militar do Estado de São Paulo, ABMP e Plan Brasil, promovendo o uso seguro das tecnologias para prevenir a violência sexual contra crianças e adolescentes e fortalecendo agências de aplicação da lei para responsabilizar ofensores. Medidas preventivas eficazes engajam ativamente crianças e adolescentes a identificar riscos e a buscar soluções, promovendo mudança: de comportamentos de risco a comportamentos seguros. É essencial não apenas educar sobre valores e direitos como (auto)respeito e dignidade, mas também tecer uma rede de proteção envolvendo os atores do sistema de garantia de direitos: amigos, famílias, escolas, polícias e, especialmente, LAN houses, local em que tantos jovens navegam, quase sempre desprotegidos. Com base nessas premissas, dois jogos eletrônicos educativos estão sendo desenvolvidos no âmbito do projeto, envolvendo crianças e adolescentes em todo o processo. Também são necessários investimentos no desenvolvimento de tecnologias para recebimento de denúncias e investigação de crimes e na oitiva humanizada de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, para a responsabilização de ofensores conforme a lei. O Projeto CPP Brasil alinha-se ao Dia da Internet Segura mirando idêntico horizonte: despertar e engajar famílias, Estado e sociedade na construção de rede ativa de proteção de crianças e adolescentes contra a violência e a exploração sexual facilitadas pelas tecnologias de informação e comunicação.

BENEDITO RODRIGUES DOS SANTOS, 54, antropólogo, é professor e pesquisador da Universidade Católica de Brasília e consultor do Projeto CPP Brasil - Parceria para a Proteção da Criança e do Adolescente.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 8/2/11




Entre a Constituição e a adaga

TÚLIO AUGUSTUS SILVA E SOUZA

Por mais que a ideia de democratização do mundo árabe tenha sido pouco para envernizar a ida de Bush e Blair para a guerra no Iraque, não há dúvidas, entretanto, de que a questão toca em pontos mais sensíveis do que os meros brios humanistas do Ocidente. A deposição do ditador tunisiano Zine el Abidine Ben Ali após dias de clamor popular inaugurou uma série de manifestações públicas de descontentamento com governos ao longo de toda a costa africana do Mediterrâneo, com destaque para os levantes no Egito de Hosni Mubarak, há 30 anos no poder. Os reais efeitos da onda de manifestações, que já chegou a países vizinhos, apesar de ainda pouco sondáveis, prometem transformações sem precedentes na região, nos países árabes em geral e, por conseguinte, na geopolítica global. Estariam os árabes, Egito à frente, contribuindo para reavivar a celebrada tese do cientista político nipo-americano Francis Fukuyama e sua aposta no "fim da história" com o triunfo da democracia liberal?

Parece claro que anos a fio de governos sanguinolentos e ilegítimos já sejam combustíveis para protestos em larga escala. Mas, por mais sedutora que seja, a convicção no repentino alvorecer democrático para países até ontem vivendo na escuridão de regimes ditatoriais é muito ingênua para ser tomada como provável desfecho. É errado supor que já estejam dadas no Egito todas as devidas condições para a vigência de um autêntico regime democrático, e se Mubarak, com todos seus defeitos de ditador, foi até agora um aliado benquisto pelo Ocidente, isso se deve em parte à alternativa que seu governo representou diante da outra opção à espreita, a de uma tomada do poder pelos radicais islâmicos, os quais consideram o tirano "brando" demais. Sabe-se que a participação do grupo Irmandade Muçulmana -movimento catalisador de entidades islâmicas na região e que, assassinando o ex-presidente Sadat, conduziu Mubarak ao poder-, é ainda nebulosa e comedida. Mas vários relatos de protestos iniciados nas saídas das mesquitas, bem como a própria configuração da sociedade egípcia, dão fundamento à desconfiança de que os radicais sabem muito bem se conter em momentos estratégicos, antes de alguma irrupção. O caráter eminentemente popular da revolta, tendo na linha de frente desempregados, jovens e cidadãos comuns, não exclui atores locais e internacionais do jogo de poder, no qual ocupam papel de destaque os fundamentalistas. Com Mubarak deposto, uma imprensa amordaçada, um sistema político estiolado e uma sociedade esgarçada, que outras forças políticas além daquelas representantes do islã têm o condão de capitalizar as esperanças de um país que vocaliza um desejo de mudança para além da esfera meramente político-representativa? O temor quanto aos rumos do Egito é bem maior do que o simples instinto de sobrevivência do Ocidente e seus interesses.

De certo se tem que a experiência democrática, se bem implantada, é o melhor dos antídotos contra a possibilidade de o radicalismo islâmico triunfar, hipótese que, antes de solapar a fragilizada estabilidade da região, terá imposto aos próprios egípcios o pior dos mundos. E, para que a revolução em andamento não termine proscrita, cumpre lembrar que promessas de um tempo dadivoso e distante das agruras do presente foram sempre o trampolim perfeito para o terror radicalista entrar em ação.

TÚLIO AUGUSTUS SILVA E SOUZA, 27, sociólogo, mestre pela UnB (Universidade de Brasília), é doutorando em sociologia pela USP.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 5/2/11



A repercussão geral no Supremo

Saul Tourinho Leal

Quando, em Washington, jovens advogados perguntam aos veteranos como conseguiram advogar perante a Suprema Corte, a resposta é uma piada sobre o Carnegie Hall, famosa sala de espetáculos situada em New York na qual os maiores artistas do mundo costumam coroar suas carreiras. "Como chego à Suprema Corte?" - perguntam os jovens advogados. "Da mesma forma que se chega ao Carnegie Hall: Prática, prática, prática..." - respondem os veteranos. No Brasil, a advocacia perante o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se reinventado. Um advogado chegará à Suprema Corte de modo semelhante ao dos artistas para alcançarem o Carnegie Hall: "Prática, prática e prática". O Judiciário brasileiro viu crescer, diante de si, verdadeiros paredões de processos exigindo pronta apreciação. Uma sociedade complexa consolidou-se frustrada por não ver direitos se tornarem realidade. Os dois braços que representam as maiorias - Executivo e Legislativo - não conseguiam dar as respostas reclamadas pela população. O Judiciário era acionado de modo sistemático. As coisas permaneciam no mesmo lugar: o lugar errado. Daí ter surgido mecanismos de racionalização processual tentando estancar a hemorragia institucional que ameaçava o próprio Estado. Nasceu a "repercussão geral", por meio da qual um recurso extraordinário só será apreciado pelo Supremo caso ultrapasse os interesses das partes. A sistemática de julgamento é: 1) escolhe-se um, ou alguns, recursos; 2) paralisa-se o julgamento de todos os casos que tratem da matéria; 3) o STF julga o recurso escolhido; 4) todo o Judiciário aplica aquela decisão aos casos semelhantes. Não resta dúvida de que a racionalização processual tem efeitos positivos. Quanto à praxe do Supremo, é possível identificar as consequências dessa nova sistemática: (i) esvaziamento das discussões nas turmas; (ii) debates mais qualificados no Plenário; (iii) harmonia das decisões judiciais; (iv) superação de formalidades na admissão de recursos; (v) debate de "teses" e não de "processos"; (vi) projeção da Suprema Corte e de seus precedentes; (vii) consolidação da interpretação democrática com a participação dos amici curiae; (viii) necessidade de articulação por parte dos interessados nos julgamentos, para que possam participar dos debates. É claro que não se faz uma revolução sem perplexidades. A primeira delas é a divergência entre o resultado do julgamento proferido pelo Supremo e o caso concreto sobre o qual incidirá esse mesmo resultado. Muitas vezes, os juízes aplicam o precedente a casos que diferem do que foi decidido. Essas divergências de informações entre o Supremo e os demais tribunais têm trazido problemas não só às partes, mas ao próprio STF. Recentemente a Suprema Corte devolveu um recurso extraordinário à origem, em razão do reconhecimento, num outro recurso, da repercussão geral da matéria constitucional nele debatida. O tribunal devolveu os autos ao Supremo, por entender que havia diferença entre a hipótese examinada no leading case e os fatos do processo devolvido. O ministro Joaquim Barbosa, mais uma vez, determinou a devolução dos autos ao tribunal, todavia, para fazê-lo, teve de fundamentar sua decisão de tal forma que praticamente decidiu o caso novamente. Para solucionar essas controvérsias, inúmeras questões de ordem têm sido suscitadas. Todavia, o ideal é a gradual alteração do regimento interno do STF à medida que for se consolidando a postura da Corte quanto à repercussão geral. Nada obstante ainda haja efeitos colaterais na consolidação do instituto da repercussão geral no STF, não resta dúvida de que a racionalização processual tem efeitos positivos dentro do sistema judicial brasileiro, tornando possível a administração da justiça e possibilitando celeridade e previsibilidade maiores do que as existentes no modelo anterior.

Saul Tourinho Leal é professor de direito constitucional, secretário-geral da Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Distrito Federal. Doutorando em direito constitucional pela PUC-SP.

FONTE VALOR ECONÔMICO 17/2/11

O necessário filtro da OAB

Por Lizete Andreis Sebben,

O artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, delega à lei estabelecer os requisitos condicionantes ao exercício profissional da Advocacia. A Lei 8.906/94, em seu artigo 8º, inciso IV, exige, para a ultimação da inscrição do bacharel em Direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, a necessária aprovação em exame realizado por essa instituição de classe, onde se avalia os conhecimentos jurídicos do respectivo candidato. Até esse momento histórico esse exame existia, mas somente era aplicado àqueles alunos que não faziam estágio de seis meses a um ano nas faculdades de Direito, em face de parceria que existia com a Ordem dos Advogados do Brasil.

Inúmeros são os questionamentos quanto a essa exigência, inclusive em face de inexigibilidade dessa prova em outras faculdades, por ausência de determinação legal. Nos últimos exames da OAB realizados, identifica-se um expressivo número de reprovados (de 70 a 80%), ou seja, de bacharéis que não lograram êxito em se habilitar como advogados. Essa inabilitação tem origem no fraco desempenho de qualidade de algumas faculdades e no despreparo dos candidatos, com deficiências, inclusive, de ortografia.

Recente pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas identifica que bacharéis oriundos de universidades federais possuem média de aprovação superior a 60%. Apontou, ainda, que aqueles originários de faculdades privadas conhecidas por sua excelência no ensino, fruto do incentivo dado ao estudo, com investimentos nos profissionais e na infraestrutura, de igual forma, têm alto índice de aprovação. Nesse tópico, é importante salientar o expressivo número de faculdades de Direito no país, muitas, inclusive, sem estrutura para manter o respectivo curso, e que, consequentemente, lançam no mercado profissionais com formação deficiente ou desqualificada, o que repercute no elevado índice de reprovação no Exame da Ordem. Certo é que essa exigência legal, muito questionada, importantíssima para manter o bom nível na advocacia, visa, em síntese, proteger o cidadão que necessita de advogado na atuação de defesa de seus interesses, evitando que profissionais sem qualificação, sem o necessário e mínimo preparo para a respectiva atuação, passem a defender inadequadamente o cliente, em prejuízo único deste.

A Ordem dos Advogados do Brasil, sempre na defesa da cidadania, da sociedade brasileira e, ainda, na constante vigília pela qualidade do exercício profissional, permanece atenta e mobilizando-se adequadamente em face das constantes tentativas de extinção desse importante filtro, inclusive porque ele representa um controle de qualidade na formação dos advogados. Profissionais com larga experiência na Advocacia se mostram os mais aguerridos defensores da manutenção desse teste de suficiência, posto ser extremamente difícil advogar quando o procurador da parte ex-adversa se reveste de profissional não qualificado, sem muitas luzes, e, por evidente, afora o natural sentimento que aflora em relação ao respectivo cliente mau representado que, decerto, não logrará êxito no pleito por não estar com o melhor direito, mas sim porque sua defesa não foi adequada.

Lizete Andreis Sebben, advogada e ex-Juiza do TRE/RS

FONTE ESPAÇO VITAL 18/2/11

A quebra de sigilo pela Receita Federal e inviolabilidade do direito à intimidade

Carla Domenico*

A banalização da intimidade tem sido tema recorrente. Não se cansam de levantar vozes para defender esta que, ao lado da liberdade, é um dos bens mais preciosos dos cidadãos. Como se sabe em um Estado que se pensa Democrático de Direito, os poderes do Estado encontram limites nos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição. Não é à toa que entre estes direitos, o legislador Constituinte cuidou de garantir a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas (artigo 5º, inciso X), ditando que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados, das comunicações telefônicas (inciso XII). Mais do que isto, a própria Constituição Federal (clique aqui), trouxe a única exceção à regra: o sigilo pode ser violado apenas por ordem judicial, a qual deve respeitar a garantia da motivação fixada no artigo 93, inciso IX, da CF e "para fins de investigação criminal ou instrução processual" (inciso XII). Portanto, estabeleceu a exceção, a forma e finalidade. Além da constante afronta ao direito de intimidade e dignidade do cidadão, sob o escudo de que "os fins justificam os meios", o que se constata é a manifesta falta de respeito com a nossa Carta da República. Exemplo disso é o fato de a Receita Federal em fiscalização de natureza – frise-se – puramente tributária e com fins arrecadadores, diretamente, sem decisão judicial e, muito menos, motivação, quebrar o sigilo de dados e bancário de contribuintes. Como um solavanco nesta corrente avassaladora dos direitos fundamentais, o colendo Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal em 15 de dezembro de 2010, mais uma vez, dando prova de ser o guardião de nossa Constituição Federal no julgamento do RE 389.808 (clique aqui), reconheceu a ilegalidade da quebra de sigilo realizada por agentes administrativos da Receita Federal por afronta aos incisos X e XII do artigo 5º da CF. E nem poderia ser diferente. A ação da Receita Federal que quebra sigilo violando a intimidade do cidadão é a mais clara demonstração da exorbitância da competência, forma e finalidade prevista para se excepcionar um direito fundamental inviolável. Não é à toa que o próprio artigo 145, §1º, da CF estabelece: "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". E nem se diga que a Lei Complementar 105/2001 (clique aqui) confere a agentes administrativos que pertencem ao Poder Executivo acesso a dados bancários. É que se as normas legais devem ser interpretadas de acordo com a Constituição Federal, a única conclusão a que se chega é que a Receita Federal para ter acesso a dados bancários deve também respeitar os direitos individuais e, por óbvio a Constituição Federal (art. 145, §1º). Interpretação contrária viola não só o princípio da reserva da jurisdição, os direitos individuais do cidadão, como também a finalidade estabelecida pela exceção trazida no texto constitucional. Quisesse o legislador, conferir esta competência aos agentes da Receita Federal o teria feito expressamente, como, aliás, reconheceu com relação às Comissões Parlamentares de Inquérito. De outra parte, parece especioso dizer que o sigilo bancário não é corolário do sigilo fiscal. Ambos protegem bens diversos e são protegidos de forma diversa. De outra parte, não se pode confundir investigação criminal com fiscalização. Também neste caso, não só os pressupostos são diversos, como a sua finalidade. A fiscalização realizada pela Receita Federal, como se sabe, tem um único objetivo, arrecadar créditos tributários. É, como destacado no voto do e. Min. MARCO AURÉLIO no Recurso Extraordinário citado, portanto, parte na relação jurídica estabelecida, porque, sendo um agente arrecadador, pretende com a sua ação a cobrança de um tributo. E no voto do e. Min. Celso de Mello prolatado na AC 33- MC/PR se lê com precisão: "esse tema ganha ainda maior relevo, se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas, notadamente dos contribuintes do Fisco, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais da administração tributária, o que confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável, em situações como a dos autos, a necessidade de autorização judicial, cabendo ao juiz, e não à administração tributária, a quebra do sigilo bancário. Assiste plena razão a Vossa Excelência, pois os órgãos estatais da administração tributária não guardam, em relação ao contribuinte, posição de equidistância nem dispõem do atributo (apenas inerente à jurisdição) da "terzietà", o que põe em destaque o sentido tutelar da cláusula inscrita no §1º do art. 145 de nossa Lei Fundamental". E prossegue o eminente Ministro Celso de Mello:" (...) o Estado, em tema de tributação, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional"(...) "Na realidade, a circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes, em particular". E concluindo com o eminente Ministro Celso de Mello, guardião dos direitos mais caros estabelecidos em nossa República: "O procedimento estatal da administração tributária que contrarie os postulados consagrados pela Constituição da República revela-se inaceitável, Senhores Ministros, e não pode ser corroborado por decisão desta Suprema Corte, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros (...) Posta a questão nesses termos, mostra-se imperioso assinalar, considerados os fatos subjacentes ao litígio principal, que se revela inacolhível a pretensão da administração tributária Federal, que busca afastar, "ex própria auctoritate", independentemente de prévia autorização judicial, o sigilo bancário da empresa contribuinte". Está na hora de dar um basta à consagração da violação de direitos, tudo em nome da sociedade. Solapar os direitos fundamentais representa em última instância, negar o próprio Estado Constitucional tão duramente conquistado e, todos, absolutamente, todos, mais dia, menos dia, podem ficar reféns desta mitigação.

* Carla Domenico Sócia da banca Carla Domenico Escritório de Advogados

FONTE MIGALHAS 22/2/11.



Estatuto das Famílias

Por Rodrigo da Cunha Pereira



A Câmara dos Deputados aprovou em 15/12/2010, um dos textos normativos mais avançados e modernos do mundo em matéria de Direito de Família. De autoria do Dep. Sérgio Barradas (PT-BA), o Projeto de Lei, conhecido como Estatuto das Famílias, foi elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, após longas e democráticas discussões entre seus quase cinco mil sócios em todo país. Em sua essência e “espírito” ele imprime a ética da solidariedade, dignidade, responsabilidade e afetividade. O texto aprovado em caráter terminativo na CCJ – Comissão de Constituição e Justiça, sob a relatoria do Dep. Eliseu Padilha (PMDB-RS), apesar de ter sofrido varias alterações em seu percurso, muitas delas de conteúdo moral e religioso, traz em linguagem simples a tradução e regulamentação das novas relações familiares. Por novas relações familiares entende-se aquelas anunciadas na Constituição da República de 1988 que a considera como um locus do afeto e formação da pessoa humana para muito além de sua função institucional. A família foi, é e continuará sendo sempre, a célula mater da sociedade, onde se inicia a formação dos sujeitos, e, portanto onde nasce a pátria. Mas ela não é mais constituída somente pelos sagrados laços do matrimônio. Esta é apenas uma de suas formas de constituição, embora seja paradigmática. O Estatuto quis dar proteção e direitos a todas as famílias, embora por razões religiosas tenham sido excluídas as famílias homoafetivas. É inacreditável como se invoca a lei de Deus e comete-se tantos pecados ao expropriar e excluir pessoas do laço social. Lamentável, também as informações equivocadas veiculadas pela imprensa sobre as amantes. Estas continuarão como sempre foram, mas não recebem amparo jurídico neste estatuto. Este Estatuto das Famílias, que poderíamos chamar também de Código das Famílias, vai muito além de enumerar e proteger a família conjugal e a família parental. Ele estabelece regras e princípios processuais simplificados, adaptando-se a um judiciário brasileiro quase caótico em razão do excessivo volume de processos. Por exemplo, a cobrança da pensão alimentícia fica mais simples e ágil. Além de pedir a penhora dos bens ou a prisão do devedor de alimentos, agora pode-se protestá-lo junto as instituições de crédito, o que facilitará muito mais o recebimento da pensão. Mais que facilitar os procedimentos processuais em geral, o Estatuto incentiva a conciliação e a mediação como uma eficaz técnica de dirimir conflitos, desestimula a litigiosidade e imprime mais resposanbilidades às partes envolvidas em processo judicial. Em relação à filiação houve também um grande ganho e avanço. Passou-se a admitir a “parentalidade socioafetiva”. Isto significa o reconhecimento da paternidade e da maternidade como funções exercidas. Esta nova categoria, que já vinha sendo reconhecida pelos tribunais brasileiros, dá prioridade, cria laços e conseqüências jurídicas às pessoas, ali envolvidas. Esse Estatuto, sobretudo, valoriza a família como a verdadeira fonte do amor e da responsabilidade. É um presente da Câmara dos Deputados a todos os brasileiros.

Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM.

FONTE ESPAÇO VITAL 22/2/11



70% dos crimes não são informados para a Polícia

Por Luiz Flávio Gomes

As vítimas dos delitos, que normalmente reagem emocionalmente contra eles pedindo mais rigor penal, não “denunciam” (não notificam a Polícia) cerca de 70% deles, de acordo com as pesquisas de vitimização desenvolvidas pelo Insper em 2003 e 2008, Gabinete de Segurança Institucional (GSI) da Presidência da República em 2001 e Fundação do Instituto de Administração da Universidade de São Paulo (citadas pelo jornal O Estado de S. Paulo; cf. o site da Agência Estado, 16.07.10). O índice de notificação dos crimes está entre 27% e 30%. Menos de um terço dos crimes ocorridos são comunicados para a Polícia! A própria vítima, como se vê, contribui (consideravelmente) para a impunidade. No âmbito dos crimes de furto, por exemplo, poucas são as vítimas que noticiam os fatos à autoridade policial. De acordo com o estudo realizado pelo Pnad/2009, do universo de 162,8 milhões de pessoas com 10 (dez) anos ou mais de idade, entre as vítimas de furto, o percentual que não procurou a Polícia foi de 62,3%. Os principais motivos apontados por essas vítimas foram: “falta de provas” (26,7%) e “não considerar importante” (24,4%), conforme ilustra o gráfico abaixo. Em suma, muitos delitos não conseguem ultrapassar a barreira da notícia oficial. Os números que acabamos de destacar corrobora a “Teoria dos filtros da impunidade de Pilgram” (cf. blogdolfg.com.br). Mais precisamente, está em jogo o filtro da “denúncia” (notificação) dos crimes para a Polícia (tecnicamente falando: filtro da notitia criminis). A lógica de Pilgran é a seguinte: de todos os crimes ocorridos poucos são os notificados para a Polícia, dos notificados poucos são os investigados, dos investigados poucos são os efetivamente apurados, dos apurados nem todos são processados etc. No final de toda essa cadeia de filtros da impunidade, pouca gente resta para ir para a cadeia (prisão). Por que quase 70% dos crimes não são notificados para a (ou registrados na) Polícia? Há vários motivos para isso: sentimento de descrença na Justiça, alto índice de vitimização secundária (vitimização pelo mau funcionamento do sistema penal), falta de expectativas reais, desestímulo, risco de perder dias de trabalho etc. Todos esses fatores, isolada ou conjugadamente, contribuem para que a vítima não registre a ocorrência na Delegacia de Polícia. Nesse caso, como se vê, o fato não passa sequer do filtro da notificação do crime. A conclusão, estarrecedora, não pode ser outra: para a impunidade também concorre a vítima do próprio delito. Mas a mais chocante incongruência é a seguinte: as vítimas vivem pedindo mais leis penais, mais rigor penal etc. A mídia dramatiza e faz eco a essas reivindicações apaixonadas. O Legislativo faz ressonância a tudo isso e aprova mais leis, mais rigor etc. Depois de tudo é a própria vítima que não procura a Polícia para registrar o crime. * Roberta Calix Coelho Costa fez a pesquisa necessária para este artigo.

Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e mestre em Direito Penal pela USP. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). É autor do Blog do Professor Luiz Flávio Gomes.

FONTE CONJUR 24/2/11



O herdeiro indigno

Por José Carlos Teixeira Giorgis.

A recente divulgação do afastamento de filha acusada do assassinato dos pais pela justiça paulista trouxe ao cenário a discussão sobre a indignidade. Como sabido, o testador tem a liberdade em legar, desde que respeite o direito de seus herdeiros necessários, não podendo dispor além da metade da legítima, fração reservada a ditos sucessores, salvo as hipóteses de deserdação ou indignidade. A exclusão por indignidade é uma pena civil que priva o herdeiro ou legatário do direito à herança, e tem um fundamento ético, pois a sucessão se baseia na afeição que o hereditando dedica aos herdeiros e vice-versa, ocorrendo em vista do cometimento de ato criminoso ou ofensivo à vida, honra ou liberdade do titular da herança; assim, não é justo que se beneficie quem ofendeu a vida ou a memória de outrem. O banimento do direito hereditário acontece tanto na sucessão legítima como na testamentária, e tem suas causas determinadas numa relação taxativa, atingindo somente as pessoas ali referidas e pelos atos ali expressamente enumerados (C.C. artigo 1.814 e respectivos incisos). Entre eles, a prática de homicídio doloso, consumado ou tentado, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge ou companheiro. Não se exige a prévia condenação criminal, bastando a prova produzida no Juízo cível, e afastado o homicídio culposo; não vale mera suspeita, e a exclusão não é afetada por eventual extinção da pena criminal pronunciada. Outra situação é o exercício de denunciação caluniosa ou crime contra a honra do autor da herança, de seu cônjuge ou companheiro, desde que a acusação tenha sido formulada no juízo penal, e aí ocorrida a prévia condenação, não se aplicando quando o fato se deu no cível. Finalmente também é fator que priva o herdeiro ou o legatário alguma atividade que ofenda a liberdade de testar, como obstar a execução da última vontade, fazer desaparecer dito instrumento, constranger a testar, impedir de revogar ou usar de testamento falsificado. A ação judicial para afastar por indignidade deve ser proposta pelo co-herdeiro, legatário, donatário, credor, fisco ou Ministério Público, quando presente interesse público (STJ), e até quatro anos da abertura da sucessão (data do óbito), extinguindo-se o direito além deste prazo ou com a morte do indigno. O indigno recupera o direito de suceder quando for reabilitado pelo ofendido através de um testamento, por algum ato autêntico ou for contemplado por legado instituído quando o testador já conhecia a causa da exclusão, o que representa um perdão expresso ou tácito. Como os efeitos da privação são pessoais, os descendentes do excluído sucedem em sua representação, como se morto ele estivesse antes da abertura da sucessão. A sentença que declara a indignidade é retroativa, atingindo os atos praticados pelo herdeiro, que se tornam ineficazes, salvo a alienação de bens a terceiros de boa-fé e os atos de administração que tenha cometido antes da decisão que o afastou, cabendo aos outros herdeiros manejar perdas e danos, se prejudicados; também fica ele obrigado a restituir os frutos e os rendimentos dos bens que recebera, tocando ser indenizado com as despesas feitas na conservação do acervo. O fato não é estranho à jurisprudência local (APC 599204930 e 70005798004).

José Carlos Teixeira Giorgis, advogado e desembargador aposentado

FONTE ESPAÇO VITAL 25/2/11



Da efetividade da prestação jurisdicional e o protesto das sentenças judiciais trabalhistas

Arianne Gonçalves Mendonça*

A realidade atual demonstra a preocupação dos legisladores, juristas, entre outros, com a efetividade da prestação jurisdicional. Tanto é verdade que inúmeras são as leis criadas nas mais diversas áreas do Direito exatamente com essa base nuclear, com esse objetivo principal. Veja-se o que diz o ilustre Ministro Luiz Fux, Presidente da Comissão de Juristas encarregada da elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: "(...)Esse o desafio da comissão: resgatar a crença no Judiciário e tomar a realidade a promessa constitucional de uma Justiça pronta e célere (...) Como desincumbir-se da prestação da Justiça em um prazo razoável diante de um processo prenhe de solenidades e recursos (...)". Nota-se, portanto, justamente a preocupação já salientada, em distintas áreas do Direito como se verá logo abaixo. A efetividade da prestação jurisdicional diz respeito, entre outras coisas, a garantia de acesso a Justiça, a celeridade nas soluções dos litígios, e principalmente, que a solução dada pelo juízo seja devidamente alcançada. Chama-se a atenção agora para evento ocorrido no decorrer da semana passada. O Tribunal Superior do Trabalho divulgou notícia em seu site, acerca do processo judicial eletrônico, lançado no Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, cujos testes iniciais serão efetuados em processos de execução. O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Milton de Moura França, ressaltou neste lançamento que "cabe à área de tecnologia da informação desenvolver meios para agregar, resolver, simplificar, automatizar e acelerar os serviços que a Justiça deve prestar à população". Esclareça-se que esta não é a primeira iniciativa no âmbito da Justiça do Trabalho que denota a busca pela efetiva prestação jurisdicional. Merece destaque os acordos/convênios firmados pelos Tribunais Regionais do Trabalho, dentre os quais podemos citar um dos pioneiros, TRT 15ª Região (Campinas/SP), seguidos de outros, tais como, TRT/MG, TRT/PE, TRT/PB e o próprio TRT/MT que foi escolhido piloto para fase de implantação do processo judicial eletrônico. Referidos acordos firmados entre os TRT's e cartórios de protestos e/ou SERASA prevêem a possibilidade daqueles Tribunais repassarem ao banco de dados destes órgãos, informações das dívidas objeto de execuções de títulos judiciais trabalhistas decorrentes de decisões transitadas em julgado. Simplificadamente falando: empregador com débito trabalhista, decorrente de sentença da qual não caiba mais recurso, poderá ter o nome da empresa "negativado". Não há como se negar a possibilidade de protesto de sentenças judiciais por meio das disposições da lei 9.492/97 (clique aqui), em casos ali especificadamente previstos. Todavia, deve-se salientar que protesto é um ato formal, solene e facultativo. Se ato facultativo caberia a parte interessada solicitar a sua realização e não ao juiz determinar de ofício, sob pena de ofensa ao princípio da imparcialidade. Este é apenas um dos fundamentos suscitados por aqueles que criticam os convênios firmados neste sentido pelos Tribunais Regionais do Trabalho. A discussão acerca da matéria envolve ainda questões como: a suposta inconstitucionalidade a que se reveste o ato (afronta aos direitos constitucionalmente garantidos as empresas, dentre eles, direito a imagem, honra, etc.), a cautela que se deve ter em obstar a atividade empresarial em prol de um interesse individual, de maneira que este não poderia se sobrepor ao interesse da coletividade, advindo da função social desempenhada pela empresa na sociedade; o fato de que somente uma lei poderia criar os meios eletrônicos que pudessem validar um protesto de sentença e não um simples convênio, entre outras. Não obstante todas essas considerações, o fato é que a iniciativa do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas de enviar o nome de devedores para a Serasa é uma tendência e já está se "espalhando" para outros Tribunais. O Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso do Sul ainda não firmou convênio, que ao que tudo indica será efetivado também com a SERASA, de maneira que a formalização daquele em nosso estado é apenas uma questão de tempo, aliás, de pouco tempo.

Data máxima vênia, acredita-se que atitudes como esta, oriundas do Poder Judiciário, não encontram fundamento na chamada efetividade da prestação jurisdicional, interferindo além da lei em prol de uma das partes.

* Arianne Gonçalves Mendonça Advogada associada do escritório Resina & Marcon Advogados Associados

FONTE MIGALHAS 25/2/11



Respeito à própria intimidade

ROBERTO SOARES GARCIA

A falta de recato com a própria intimidade, revelada sem pejo em algumas páginas da internet, nas telas do "Big Brother" e nas traseiras de automóveis, onde se veem grudadas figurinhas representativas da composição da família proprietária, constitui, em um primeiro olhar, exercício de direito à autoexposição. Pondero, para a reflexão do leitor, que o abuso desse direito à imagem escancarada poderá levar à supressão do direito fundamental à privacidade, abrindo espaço para a ditadura do monitoramento oficial ilimitado. A perda de espaço destinado à intimidade, como se lembram os que leram "1984", é característica de regimes autoritários. Sociedades democráticas prezam os direitos de minorias, em especial o direito da menor minoria possível, que é o indivíduo. Não foi por acaso que, pós-ditadura, a Constituição destinou seu dispositivo mais extenso à tutela de direitos individuais: o artigo 5º tem 78 incisos e diz, ao fim, que o rol não é exaustivo, o que confere a todos nós proteção contra o Estado, que não pode atentar contra a intimidade do cidadão, bisbilhotando, sem autorização judicial, sua movimentação bancária ou suas comunicações telefônicas; se o fizer, o indivíduo pode recorrer ao Judiciário para resguardar seus direitos. É, contudo, no exagerado exercício individual do direito de abrir mão da privacidade que mora o problema. Se considero normal informar ao estranho que vai à traseira do meu carro que somos cinco em casa, como poderei exigir da loja da esquina a manutenção em segredo do cadastro que lá preenchi? Por que o fiscal do Imposto de Renda deveria se privar de vasculhar minha conta corrente se tuíto a todos os que me "seguem" o quanto gastei no final de ano em determinado shopping?

Como sustentar que a polícia não pode ouvir minhas conversas telefônicas se divulgo detalhadamente todos os meus pecados, fotografados ou filmados, no Orkut? Em resumo: se não velo pelo que me é próprio, pela minha intimidade, por que o Estado estaria obrigado a velar? A resposta, por ora, está na vigência da lei, que me autoriza a divulgar meus segredos e veda ao Estado acesso indiscriminado à minha intimidade. Mas a legitimidade da lei está no eco que seus comandos encontram na sociedade. Se a norma visa proteger o que o indivíduo não se importa mais em perder, a vida da tutela ao direito será curta. Ao abrir reiteradamente mão do resguardo da intimidade como vetor de vida, o cidadão, sem perceber, leva a sociedade para um modelo autoritário, em que o indivíduo e a privacidade não importam. Já que, por definição, se descartam intervenções que substituam o próprio cidadão nas decisões sobre sua intimidade, a solução está no alerta para que, em nossas condutas, cada um preze um pouco mais por sua privacidade. Esse cuidado responsável e voluntário não trará prejuízo. Já o descuido poderá ser fatal até para a democracia!

ROBERTO SOARES GARCIA é advogado criminal e professor do curso de pós-graduação da GVLaw. Foi diretor vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 27/2/11



Uma boa ação

João Baptista Herkenhoff

A força das palavras no contexto é que dá o timbre do que seja uma boa ação, como veremos no correr deste texto. A professora prescreveu o tema sobre o qual os alunos deveriam discorrer: “Uma boa ação”. Recomendou que os meninos dessem asas à criatividade. Que o texto tivesse grandeza e procurasse comover. Augusto, sempre cioso de ser um bom aluno, pôs-se a meditar: “Eu já sei muito bem o que vou escrever, não tenho a mínima dúvida sobre a boa ação que proporei aos meus colegas. Só não sei como vou fazer para comover, pois é isto que a professora quer.” Lembrou-se então o menino de uma frase que, dias antes, sua Mãe falou baixinho, no ouvido do Pai: “Marido, quando suas ações sobem, você é um outro homem, você me emociona”. Augusto então concluiu; “ação que emociona é ação que sobe”. Entretanto, há ações que não sobem, mas que são boas. Foi o que seu Pai falou dia desses na hora do jantar: “As ações que temos caíram, com essa crise financeira internacional, mas quando a empresa é forte, como o Banco do Brasil, podemos ficar tranquilos. A ação cai hoje, mas sobe amanhã.” Depois de todas essas reflexões, Augusto decidiu sobre o rumo a tomar e iniciou solenemente sua redação:

“Uma boa ação é a do Banco do Brasil. Tudo quanto é empresa pode falir, mas o Banco do Brasil sempre estará garantido. O Banco do Brasil só haverá de falir se o Brasil cair em falência. Por esta razão, não existe ação melhor que a do Banco do Brasil.” O Augusto releu o parágrafo e achou que estava ótimo. Entretanto, atento às recomendações da professora, viu que seu trabalho estava incompleto, pois não tinha emoção. E perguntou a si mesmo: como uma ação do Banco do Brasil pode comover?

Imaginou então a história de um homem que tinha colocado todo o dinheiro que economizou na compra de ações do Banco do Brasil. Essas ações, como todas as outras, caíram muito na bolsa. Embora sabendo que o Banco do Brasil era muito forte, ele ficou desesperado, teve um enfarte e morreu.No dia em que os trabalhos foram entregues, a professora comentou os textos para todos os alunos ouvirem. “Augusto, meu querido aluno. Você é muito inteligente. Sua redação está perfeita, não tem um só erro de português. Mas uma boa ação que eu dei como tema não é isso. Veja as boas ações que seus colegas apontaram: ajudar uma pessoa idosa a atravessar a rua; defender um colega que sofre uma injustiça; visitar uma pessoa doente”. Esse é o lamentável epílogo do insucesso escolar do Augusto. Cabe um acréscimo, à margem. Triste sociedade onde até as crianças, de tanto ouvirem falar em queda da bolsa, supõem que uma boa ação seja a do Banco do Brasil. O mundo seria melhor, se estivesse liberto da onipotência do capital e do seu mais nefasto vértice, o capital financeiro. Afinal quem é mais útil ao convívio humano: o banqueiro que manipula o dinheiro e pede socorro ao tesouro público quando seu negócio fracassa, ou o agricultor que trabalha de sol a sol, lavra a terra e produz alimentos?

João Baptista Herkenhoff é Professor da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha (ES), palestrante e escritor. Autor do livro Dilemas de um juiz – a aventura obrigatória (Editora GZ, Rio de Janeiro, 2010).

FONTE NETLEGIS 27/2/11



Inspeção veicular e poder de polícia

Egon Bockmann Moreira

Foi ajuizada neste mês uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 4551) questionando a lei que, no Estado do Rio Grande do Norte, disciplina o sistema de inspeção veicular - a Lei nº 9.270, de 2009. Esse diploma definiu os critérios de inspeção e estabeleceu que tais atividades poderão ser executadas por um concessionário, a ser selecionado em processo de licitação e remunerado por meio de tarifas. Aliás, sob esses aspectos, a lei potiguar é semelhante a outras leis brasileiras - a Lei nº 14.717, de 2008, do município de São Paulo, e a Lei nº 3.564, de 2010, do Estado do Amazonas. O fundamento da ação retoma discussão antiga, valendo-se de conceitos igualmente remotos. Com lastro em portarias do Conama, órgão com funções consultivas e deliberativas, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, a ADI pretende qualificar de "poder de polícia administrativa" as atividades executórias da inspeção. Na medida em que se trataria de polícia administrativa, a sua execução não poderia ser remunerada por meio de tarifa, mas sim de taxa. Tributo que é, a taxa submete-se ao sistema constitucional brasileiro (artigos 145, inciso II, e 150, inciso I, da Constituição). Logo, a ação sustenta que a lei estadual seria inconstitucional ao estabelecer a cobrança por tarifa. Esse é o tópico central, que implicitamente traz consigo outro assunto de igual relevância: a possibilidade (ou não) de delegação do poder de polícia administrativa a pessoas privadas. O enfrentamento dos temas exige a respectiva contextualização. Afinal, está-se ou não diante de poder de polícia administrativa? A premissa é a de que não se pode congelar os conceitos no tempo, a fim de se aplicar hoje a construção dogmática do século XIX - como se dá no caso do poder de polícia. Mais do que isso, é importante a consciência do que efetivamente se passa no mundo dos fatos, para não se correr o risco de confundir tais conceitos pretéritos com o que ocorre na realidade contemporânea. Só assim será possível concluir pela existência (ou não) de polícia administrativa e aplicação (ou não) do regime tributário. As tarefas atribuídas ao Estado não mais se encaixam nos antigos conceitos binários. A expressão "poder de polícia administrativa" reporta-se ao momento histórico do Estado que realizava apenas um par de atividades: serviço público (as comodidades oferecidas aos particulares, como iluminação urbana e transportes públicos) e polícia administrativa (as restrições às liberdades das pessoas e respectiva fiscalização, como os limites às construções nas propriedades privadas ou ao porte de armas). Como os serviços públicos trazem benefícios, podem ser concedidos às pessoas privadas e remunerados por meio de tarifas (preços públicos). Já a polícia administrativa tem fronteiras mais rígidas: aqui, se está diante de restrições à natural liberdade das pessoas - que, por nascerem livres e iguais, só poderiam ter esses atributos limitados por força de lei. Mais ainda: a polícia é típica atividade de Estado, como soberano detentor da força institucionalizada. As escolhas eram poucas, a vida mais simples e as soluções bem fáceis. Esse direito administrativo, que refletia a simplicidade das tarefas do Estado liberal, começou a se transformar no início do século XX. Hoje, os temas são muito mais complexos. As tarefas atribuídas ao Estado são de tamanha monta e variedade que não mais se encaixam nos antigos conceitos binários (ou serviço público ou poder de polícia). A evolução tecnológica multiplicou as demandas e gerou a fragmentação material das tarefas públicas, dividindo-as em momentos autônomos. Isso autorizou - senão exigiu - a respectiva atribuição compartilhada de cada uma dessas fases. Por isso que não é necessário que o Estado execute todas as tarefas (em especial as meras rotinas técnicas). Em decorrência, o poder de polícia administrativa tende a se concentrar em um núcleo duro, que efetivamente represente a intervenção pública na vida privada. Ao seu tempo, as atividades anteriores - ou mesmo posteriores - a tal núcleo podem ter sua execução transferida a pessoas privadas (concessões, permissões, autorizações e terceirizações). Logo, dizer que a fase técnica da inspeção veicular é polícia administrativa equivale a defender que o controle de ingresso nos prédios públicos e a pesagem de veículos em rodovias concedidas é igualmente poder de polícia, cuja execução não poderia ser contratualmente transferida a pessoas privadas (e o que se dizer do raio-x de malas e pessoas nos aeroportos?). A execução dessas novas formalidades de fiscalização da vida privada não se submete à racionalidade pretérita. Aqui não se está a falar de delegação de poderes públicos, mas de atividades formais cujos limites e modo de implementação são anteriormente definidos pela administração pública e apenas executadas por pessoas que detenham o domínio da técnica. Não se trata de restrições às liberdades. O tema é outro, pois diz respeito a atividades acessórias, que apenas permitem o futuro e eventual exercício do poder de polícia.

Egon Bockmann Moreira é advogado, doutor em direito e professor da Faculdade de Direito da UFPR

FONTE VALOR ECONÔMICO 28/2/11.

Estado é o primeiro a descumprir lei e decisões

Por Antonio Pessoa Cardoso

A tripartição do Poder significa que o Estado legisla, administra e julga por meio do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. São independentes e harmônicos entre si e reclamam efetiva responsabilidade pelo exercício de função típica do Estado. Apesar da independência e harmonia, a realidade mostra que o Executivo, em muitos momentos, domina o Legislativo e este avanço de um sobre o outro prejudica o fundamento maior da prática democrática. Quando o Executivo se mostra dominador e forte, o Legislativo se agacha e se apequena. Mas, sem dúvida nenhuma, há um mandonismo crescente sobre os senadores, deputados e vereadores que importa em controle total do Executivo pelo Legislativo. Esta usurpação fática de poder repercute no Judiciário, porque este depende do Executivo para montar estrutura adequada à prestação dos serviços jurisdicionais. A elaboração de leis, decretos, medidas provisórias, cheias de casuísmos ou mal feitas, repercute no trabalho do magistrado, porque de uso obrigatório para a solução dos litígios. O abuso no uso de medidas provisórias chega ao ponto de legislar para impedir que o cidadão ingresse com Ação Civil Pública “para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. Na divisão de atribuições, reservou-se para o Judiciário a solução de conflitos de qualquer natureza, envolvendo toda a sociedade. A falta de estrutura, a morosidade, a formalidade e muitos outros defeitos na tramitação dos processos emperram o cumprimento da missão por parte dos magistrados. Estes vícios centenários não deixam de ser atribuídos ao próprio Estado, que furta na disponibilização de recursos ou que atrapalha no uso desmedido do Judiciário para resolver, perseguir ou cicatrizar arbitrariedades cometidas. A Fazenda Pública, portanto, a União Federal, os Estados, os Municípios, as autarquias, fundações e empresas públicas querem ter os juízes como seu representante na solução dos inúmeros litígios que inicia ou que responde. Assim, a relação entre o povo e os governantes tem sido sempre tumultuada, porquanto estes dispensam aos cidadãos tratamento de subordinados e violam muito frequentemente seus direitos. Serve-se dos privilégios que dispõe em juízo e torna-se litigante maior da Justiça brasileira. Calcula-se entre 70% e 80% o percentual de demandas envolvendo a Fazenda Pública. Enumera-se dentre outras as prerrogativas para requerer ou responder a um processo judicial com a isenção de custas iniciais, artigo 27 do CPC; o elástico e diferenciado prazo de quatro vezes maior que o jurisdicionado comum para contestar qualquer ação, artigo 188 CPC; a restrição à concessão de medidas liminares; ou a famigerada precatória, em substituição à penhora nos processos de execução fiscal. Induvidosamente, o Estado, por meio de seus agentes, situa-se como o primeiro a descumprir as leis e decisões judiciais. Não respeitam as obrigações assumidas com seus funcionários, humilham os aposentados, destratam os contribuintes e, quando se busca o Judiciário para recompor o direito violado, abusam dos recursos ou simplesmente não cumprem as determinações judiciais. A Caixa Econômica Federal, por exemplo, deixou de pagar os índices de correção monetária dos depósitos do FGTS. As sucessivas derrotas não lhe impediram de recorrer, mas o deslinde só aconteceu quando se celebrou acordo com interferência do Supremo Tribunal Federal. Com isto, a Caixa desistiu de quase 40 mil recursos. O cidadão é obrigado a recorrer ao Judiciário em muitas circunstâncias, pois não recebe os serviços essenciais de saúde, educação e segurança; ademais, se aprovado em concurso público, a nomeação fica na dependência do humor do governante; se tem um imóvel desapropriado, é forçado a buscar a Justiça para corrigir os valores insignificantes que são oferecidos. Uma série de situações que o cidadão não encontra outro caminho que não seja acionar o Judiciário; mas esta é uma batalha inglória, pois a tramitação do processo é carga pesada para o jurisdicionado que gasta para reclamar, além do paquidérmico andamento do processo. Os agentes da Fazenda Pública buscam impaciente e ilegalmente maior arrecadação, sem qualquer limitação nos passos que trilham. O “terror penal para que os tributos sejam pagos” foi definitivamente implantado no Brasil. E as experiências com a criação de impostos sem sustentação constitucional é medida do dia a dia do brasileiro. Tramitam no Congresso Nacional projetos de leis – 2.412/07 e 5.080/09 – que definem “critérios para o processamento administrativo das execuções fiscais”. Se aprovados, a dívida pública não mais será submetida à esfera do Judiciário, vez que estará criada a “execução fiscal de natureza administrativa”, autorizando a Fazenda Pública a penhorar e arrestar bens dos contribuintes.

Não contentes com a quebra de sigilo fiscal, pretende a Fazenda Pública fazer predominar seu interesse sobre o dos contribuintes para, sem autorização judicial, apropriar de bens dos cidadãos. Isto provoca o desrespeito dos governantes às leis do país, pois sabem que o tempo depõe em seu favor. É o que ocorre com a criação desenfreada de impostos, com o procedimento arbitrário de seus representantes, quando apreende mercadorias indevidamente, quando impõe cobranças indevidas, forçando a outra parte a contratar advogado para livrar-se de manifestação absolutamente contrária às leis. A despeito de tudo isto, quando condenada, a Fazenda Pública é quem mais deixa de cumprir as decisões judiciais. O ente público é inanimado, mas seus agentes aprendem a obedecer às leis e decisões judiciais. Se isto não ocorre, resta a responsabilidade destes (agentes públicos) perante o cidadão.

Em outro trabalho, já dissemos que ensina-nos a exigir nota fiscal do que compramos para impedir a sonegação, mas não nos informam onde serão aplicados os fartos recursos arrecadados. Somos obrigados a contratar planos de saúde, a colocar nossos filhos em escolas particulares, a pagar segurança privada, a pagar advogado para reclamar devolução de valores pagos indevidamente. Forçam os empresários a contratar escritórios especializados que sentem dificuldades no acompanhamento da criação de um tributo a cada quatro meses. Em 1947, pagávamos 14% de impostos, hoje já desembolsamos 37%. Somos obrigados a trabalhar mais de 140 dias no ano somente para pagar impostos; não sabemos dos impostos que pagamos, apesar de a Constituição exigir que devessem ser esclarecidos sobre o assunto, parágrafo 5º, artigo 150. A regulamentação do preceito ainda não se deu, mesmo depois de passados mais de 20 anos da Constituição. Um dos projetos de lei que tramita no Congresso obriga a indústria e o comércio a divulgarem, nas embalagens, os percentuais de impostos que pagamos. Já se disse que o Brasil não é uma nação de direitos conquistados, mas de direitos concedidos. Aí está a diferenciação entre cidadania e estadania. A cidadania é entendida como a integração do povo ao governo, portanto fruto da conscientização política do cidadão, enquanto a estadania é criação da máquina estatal. Enfim queremos a “estadania” ou a cidadania?

Antonio Pessoa Cardoso é desembargador do TJBAa.

FONTE CONJUR 24/2/11.



O juiz e o padre

João Baptista Herkenhoff

Dois irmãos. Um foi juiz, outro foi padre. Mas, de certa forma, ambos foram, ao mesmo tempo, sacerdotes e magistrados. Isto porque o irmão que foi juiz fez da judicatura um sacerdócio. O irmão que foi padre ouviu a confissão dos pecados humanos e, no julgamento dos penitentes, invariavelmente proferiu sentença de absolvição, invocando a infinita Misericórdia de Deus. Ambos percorreram boa parte do território capixaba no desempenho da missão jurisdicional (nas comarcas) e da missão apostólica (nas paróquias). O juiz não se tornou desembargador e o padre não foi a bispo. Eram vocacionados para a planície, a doação, o serviço. O juiz exerceu a judicatura criminal, cível, eleitoral mas, a meu ver, foi no desempenho da função de Juiz da Vara de Família de Vila Velha (ES) que ele chegou às culminâncias da dedicação sem limites, da entrega sem ressalvas, fazendo da sua curul um santuário, ali ao lado do Convento da Penha. Tive a oportunidade de testemunhar seu trabalho. Empenhava-se em conciliar casais, educar para a vida de família, orientar na formação dos filhos. Ele via o forum como uma escola destinada a contribuir na construção de uma sociedade melhor. Não existia expediente encerrado. As canseiras não justificavam o término das atividades cotidianas. Seu devotamento era o devotamento de um São Francisco de Assis buscando fazer deste mundo um mundo de amor. O padre desempenhou as mais diversas funções de seu ministério. Foi Membro do Conselho Presbiteral, Secretário do Bispado, Reitor do Pré-Seminário Imaculado Coração de Maria em Marilândia (ES), Coordenador de Pastoral, Professor de Teologia Espiritual e Pastoral. Era culto e fazia prédicas belíssimas. Não obstante aceitasse todos os encargos que lhe eram atribuídos na Arquidiocese de Vitória, creio que ele se encontrava com a essência de sua vocação evangélica na visita aos enfermos, no apoio aos desvalidos, no conselho aos que se encontravam sem rumo, no abraço fraterno. Esse padre via no rosto dos sofredores a imagem de Jesus Cristo. A santidade brilhava nos seus olhos. Mantinha sempre um sorriso nos lábios, a palavra mansa dos humildes, a orientação inspirada e segura. Foi um fiel seguidor de São Vicente. Vivendo entre os mortais dava a impressão de que estava sempre avistando o infinito. Muitos leitores, especialmente os que residem no Espírito Santo, já terão identificado que o juiz desta página é o Doutor Jairo de Mattos Pereira e o padre é o Cônego Maurício Mattos Pereira.

O Doutor Jairo faleceu há muitos anos. O Cônego Maurício partiu para a mansão do Pai na semana passada. Nos páramos celestes os dois irmãos celebram o reencontro e agradecem ao Senhor de todas as graças a imensa Graça de terem sido fiéis. Neste mundo marcado pela ideologia do ter, como é importante apontar aqueles que desprezaram o ter para ser. Neste mundo em que se busca ascender, subir, conquistar, dominar, que preciosa lição é renunciar ao efêmero por fidelidade ao perene. Jairo e Maurício são um exemplo para todos nós e, especialmente, exemplo para magistrados e sacerdotes do Espírito Santo e do Brasil.

João Baptista Herkenhoff é professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha e escritor.

FONTE NETLEGIS 1º/03/11

Apropriação indébita da agenda profissional de advogado é ato insignificante

Marco Antonio Birnfeld

A apropriação indébita da agenda de um advogado, por outro colega de profissão - se submete ao princípio da insignificância. A decisão é da 6ª Turma do STJ que concedeu habeas corpus para trancar a ação penal que estava em curso contra um advogado de Minas Gerais. No caso julgado, a vítima - advogado - alegou que o paciente – também advogado e colega do mesmo escritório de Advocacia – teria se apropriado de sua agenda pessoal (avaliada materialmente em R$ 10,00), "a qual continha dados pessoais e profissionais".

Formalizado o registro policial do fato, a questão terminou indo a Juízo, havendo a denúncia do Ministério Público contra o apontado autor da apropriação indevida. O ato foi capitulado no art. 168 do Código Penal. Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, ao conceder o habeas corpus, "a hipótese dos autos revela um acontecimento trivial, sem que tenha ocorrido qualquer circunstância hábil a lhe conferir maior relevância". No voto ela refere que "por mais que se considere que o objeto supostamente tomado continha informações importantes à vítima, a conduta é dotada de mínimo caráter ofensivo e reduzido grau de reprovação, assim como a lesão jurídica é inexpressiva e não causa repulsa social". A decisão de trancamento da ação penal foi tomada com base em um precedente do STF (HC nº 84.412). Também houve alusão a quatro casos já decididos pelo STJ. Desses precedentes, três recursos especiais são oriundos do Rio Grande do Sul: nºs 1.102.105, 922.475 e 898.392. Um quarto caso (habeas corpus) teve como origem o Estado de S. Paulo (HC nº 103.618). Nos casos gaúchos, as questões - que seviram como comparativos - envolveram um relógio de pulso, um celular (não mais existente no mercado) e uma escada de pintor. Aplica-se, exemplificativamente, o princípio da Insignificância ou bagatela nos casos de lesão corporal, quando a provocação física sofrida pela vítima não é suficientemente grave a ponto de não haver necessidade de punir o agente nem de se recorrer aos meios judiciais. Por exemplos, um leve beliscão, ou uma palmada. Ou quando o furto ou a apropriação apontados são inexpressivos. Doutrinadores separam em duas classes os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância: 1) os objetivos; 2) os subjetivos. Quanto aos objetivos, de acordo com o STF, são: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; d) inexpressividade da lesão ao bem juridicamente tutelado. Em relação aos subjetivos, há uma celeuma. Alguns juristas entendem que inicialmente duas circunstâncias devem ser analisadas com cuidado: a) se o denunciado é reincidente; b) se o denunciado é pessoa de maus antecedentes (inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento contra ele). O STJ vem firmando posição no sentido de que não seja o ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas, quando envolve coisas quase sem préstimo ou valor. Num dos julgados proferidos poucas semanas antes de se aposentar, o ministro Nilson Naves pregou que "onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se." O mais novo caso julgado (15.2.2011) pelo STJ - esse da apropriação da agenda de advogado por um próprio colega de escritório - ainda não tem acórdão publicado. (HC nº 181756).

Por Marco Antonio Birnfeld, criador do Espaço Vital

FONTE ESPAÇO VITAL 1º/3/11

Onde estão os direitos dos advogados e a OAB?

Por Valentine Ilieff Porto

Ao entrarmos na faculdade de Direito, pensamos em várias oportunidades: seguimos à risca e plantamos aos 4 cantos que as oportunidades da carreira na área jurídica são várias. Após determinado tempo, descobrimos que dentre as várias possibilidades brilha a Advocacia. Brilha pelo fato de que é gratificante chegar ao final do dia e ver com uma liminar lançada fizemos um pai pagar seus alimentos, vemos que seu nome deixou de estar denegrido, ou nosso cliente trabalhador realmente conseguiu seus trocados pelos anos dedicados à empresa em que trabalhou. Brilha porque sabemos os ótimos frutos que podem nos render. Esperamos que isso tudo nos renda uma vida estável. Achamos ainda que podemos crescer junto a uma empresa e fazer parte do corpo jurídico de forma lídima, clara e límpida: com a carteira assinada, normas celetistas e nossa previdência pública devidamente paga. Estudamos entre cinco e seis anos para ter no mínimo esses direitos, afinal de contas, engenheiros, médicos, dentistas etc, possuem pisos salariais e proteção sindical e de seu órgão de classe. Que absurdo há em querer que a própria classe advocatícia cumpra as leis? Entretanto, descobrimos que não raros são os escritórios de advocacia que “contratam” advogados como seus “empregados”, barganham com os direitos de seus colegas pagando-lhes como “salário” (nem se constrangem em dizer “salário”) não mais que 02 ou 03 salários mínimos, sem benefício e ainda têm a pretensão de exigir como pré requisito para a contratação curriculum enriquecido com especializações. De fato, não consigo entender porque a categoria dos advogados, profissão reconhecida, com código de ética e com representatividade no Brasil inteiro, não possui como direito consolidado assim como os médicos, dentistas e engenheiros, uma carteira assinada e todos os direitos subseqüentes aos seus advogados inscritos. Saímos a caminhar atrás de escritórios de Advocacia que anunciam nos jornais pelo país com salários que chegam a beirar o absurdo:

Pasme: há anúncios para suposta contratação de advogados mediante contraprestação de míseros R$ 800,00 e o que é pior: com controle de horário como se empregados fôssemos, com subordinação e todos os outros requisitos que preenchem o vínculo de emprego (e onde está emprego?). Questiono a todos os advogados que trabalham de forma fática como empregados e a

própria OAB, por que nunca se tentaram melhores condições de pagamento, previdência e trabalho aos advogados? Por que a OAB e o Ministério Público do Trabalho e Emprego permitem que os advogados trabalhem mais de oito horas diárias, recebendo menos que empregadas domésticas, secretárias ou serviços gerais (profissões que não exigem curso superior)? Quando o advogado terá seu vinculo empregatício reconhecido? Por que a mesma OAB que prestigia a Cavalgada do Mar não é mesma OAB que pode lutar pelos direitos do advogado empregado? Portanto, colegas, faço a campanha para que procurem seus direitos, para que quando seus serviços sejam simplesmente dispensados sem justificativa nenhuma de um escritório

mascarado de empresa, façam valer o que estudaram na faculdade, não se submetam a receber dois salários mínimos sem dia para pagamento, pois advogar burlando seus próprios direitos é dar “tiro no pé”. É “pular de galho em galho” sem perspectiva de crescimento na carreira, é alimentar a sede de quem explora. É denegrir nossas próprias convicções morais e legais. Enquanto nos sujeitarmos calados e sem proteção do nosso órgão de classe – OAB, a qual sequer se impõe em defesa dos direitos trabalhistas – estaremos sujeitos a receber menos do que um médico, engenheiro, arquiteto - profissões não diferentes das nossas e que impõem respeito aos seus direitos trabalhistas.

Valentine Ilieff Porto, Advogada (OAB/RS 77.500).

FONTE ESPAÇO VITAL 1º/3/11

Democracia, soberania e altivez

LUÍS ROBERTO BARROSO

Não vou gastar o pouco espaço que tenho na demonstração de que Cesare Battisti é inocente das acusações de homicídio que lhe foram feitas e, sobretudo, que não teve devido processo legal. Não são essas as questões em discussão. Mas é próprio lembrar que os fatos pelos quais é acusado aconteceram há mais de 30 anos. O maior prazo de prescrição do Direito brasileiro é de 20 anos. Ademais, seria enorme contradição o Brasil ter dado anistia para os dois lados, por fatos idênticos ocorridos no mesmo período, e "entregar" Cesare Battisti para uma vingança histórica tardia e infundada do governo da Itália. A afirmação de que a Itália era uma democracia durante os anos de chumbo é um sofisma sem qualquer relevância jurídica ou política.

Estados Unidos e Brasil também são e, rotineiramente, suas cortes supremas invalidam julgamentos por violação do devido processo legal. No caso de Cesare Battisti, seu segundo julgamento na Itália no primeiro não foi sequer acusado de homicídio , baseado apenas em delações premiadas de pessoas já condenadas, tem passagens dignas de figurar em qualquer futura antologia de barbaridades jurídicas. Detalhe: todos os acusadores premiados foram soltos após penas breves. Só Battisti, cujo papel na organização era totalmente secundário, foi condenado à prisão perpétua. O julgamento no STF ficou empatado em quatro a quatro. Portanto, quatro ministros entenderam que a extradição não deveria ser concedida! Se fosse um habeas corpus, ele teria sido solto imediatamente. Como era extradição, entendeu-se que o presidente da corte deveria votar. E, em hipótese incomum, deu o voto de Minerva em favor da acusação. Mais incomum ainda: a extradição foi autorizada contra a manifestação de dois procuradores-gerais, que consideravam válido o refúgio e se pronunciaram contra a entrega de Battisti!!! No mesmo julgamento, decidiu-se, também por cinco a quatro, que a competência final na matéria era do presidente da República. Dos cinco ministros que votaram nesse sentido, quatro afirmaram tratar-se de competência política livre. O quinto, o ministro Eros Grau, entendeu que a decisão, embora política e do presidente da República, deveria se basear no tratado de extradição entre Brasil e Itália.

E foi adiante: disse o fundamento e o dispositivo que o presidente poderia utilizar. Da forma mais clara e didática possível, acrescentou: se assim fizer, sua decisão não será passível de reexame pelo STF. Pois o presidente Lula seguiu à risca o parâmetro estabelecido. Não concordo, mas entendo e tenho consideração pelo ponto de vista de quem era favorável à extradição. Mas isso, agora, já não está em questão. O presidente da República exerceu validamente sua competência constitucional, nos termos em que expressamente reconhecida pelo STF. A divergência política em relação a ela será sempre legítima, mas dar-lhe cumprimento é uma questão de respeito ao Estado democrático de Direito e à soberania nacional. Depois das manifestações impróprias e ofensivas da Itália, citando nominalmente o presidente brasileiro, talvez já seja mesmo uma questão de patriotismo. Quando a França negou a extradição, nas mesmas circunstâncias, a Itália acatou respeitosamente. No nosso caso, veio de dedo em riste, acintosamente. Não fará bem ao Brasil vulnerar suas instituições e impor uma humilhação internacional ao ex-presidente Lula, que deixou o cargo com mais de 80% de aprovação, para subservientemente atender a quem nos falta com o respeito.

LUÍS ROBERTO BARROSO, professor titular de direito constitucional da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), é advogado de Cesare Battisti no STF e, atualmente, "visiting scholar" na Universidade Harvard (EUA).

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 1º/3/11.

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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