segunda-feira, 21 de março de 2011

Artigos jurídicos

A repercussão geral e o Carf

Márcio Cots

A repercussão geral foi inserida em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, e possibilita que o Supremo Tribunal Federal (STF) selecione recursos extraordinários, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica, com o objetivo de diminuir o número de recurso à Suprema Corte brasileira. Constatada a repercussão geral, o Supremo passa a analisar o mérito da questão, sendo que a decisão proferida deverá ser aplicada por todas as instâncias do Judiciário, nos casos em que o mérito seja idêntico. Diante desse novo instrumento jurídico, o Ministério da Fazenda deliberou por meio da Portaria MF nº 586, de 22 de dezembro de 2010, que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) deverá, por meio de seus conselheiros, suspender todos os recursos administrativos em trâmite que discutam matérias reconhecidas pelo Supremo, como de repercussão geral. Referida portaria trará várias consequências aos conselheiros e contribuintes, pois mais de 50% dos processos com repercussão geral no STF e ainda com julgamentos pendentes tratam de temas tributários. Assim, até que o STF julgue a matéria considerada como de repercussão geral, os recursos que se encontram no Carf e que tratam do mesmo tema deverão ficar suspensos, sendo que após julgada a questão no Supremo Tribunal Federal, caberá ao Conselho também seguir tal posicionamento. Isto significa que independente dos argumentos apontados pelos advogados, o mérito de um recurso administrativo poderá vir a ser decidido em um outro processo que se encontre no Supremo, denominado leading case. Mais de 50% dos processos com repercussão geral são da área tributária. Chama-nos a atenção o fato da referida Portaria MF nº 586 prever no parágrafo 1º, do artigo 63-A, que "ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B", do CPC. Parece-nos, por conseguinte, que se trata de uma determinação legal expressa, não cabendo posicionamento divergente ao que delibera o citado dispositivo da portaria. Cabe agora aos advogados dos contribuintes que têm recursos no Carf, analisarem se é o caso de pleitearem a suspensão do recurso administrativo, principalmente quando houver a possibilidade da decisão no Supremo beneficiar seus clientes. Ademais, manter o andamento dos recursos administrativos evita o prosseguimento dos processos crime de matéria tributária, bem como a propositura de execuções fiscais, com as consequentes penhoras de bens para garantia. Nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo 63-A, "o sobrestamento de que trata o parágrafo 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes", podendo o contribuinte, no nosso entender, interpor mandado de segurança caso o Conselho, mesmo reconhecendo que seja matéria tida como de repercussão geral pelo STF, deixe de suspender o andamento do recurso. Fato é que há muito tempo a jurisprudência do Carf aponta para o sentido de que o Conselho não deve julgar a constitucionalidade de dispositivos legais, assim sendo, nada mais legítimo do que aguardar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto às questões constitucionais tributárias. Contudo, não olvidemos que o instituto da repercussão geral foi criado para combater a morosidade dos processos e que, por conseguinte, os julgamentos dos processos de repercussão geral não poderão demorar demasiadamente, ao ponto de se acumular um volume excessivo de recursos administrativos no Carf, contrariando o princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal. Também se torna imprescindível que os órgãos representativos passem a atuar de forma mais efetiva nos interesses de seus representados no que se refere às matérias tributárias discutidas no STF, pois um leading case poderá trazer consequências econômicas e sociais de grande relevância a um determinado grupo de agentes econômicos, ou até mesmo processos de parte que não componha seu grupo de representados, poderá afetar seus membros por via inversa. Por esse motivo, o acompanhamento e a atuação perante o Supremo, mesmo que o caso em discussão não seja de seu patrocínio se torna imprescindível, razão pela qual muitos já estudam o uso do instituto jurídico denominado amicus curiae, em processos patrocinados por terceiros em trâmite na Suprema Corte. A aceitação em processos do STF do amicus curiae, que significa "amigo da corte" e que a grosso modo seria alguém que requer a entrada em um processo do qual não é parte, e cujo o resultado pode afetar sua vida ou de seus representados, tem a finalidade de aumentar o prospecto da discussão da matéria constitucional com uma maior participação da sociedade, emergindo assim uma discussão mais democrática da questão, principalmente sobre assuntos que passam a ter uma "repercussão geral" na própria sociedade. O estudo de questões constitucionais tributárias vem se tornando cada vez mais relevante, no exercício da advocacia, entretanto, é válido lembrar os ensinamentos do ex-ministro do STF Moreira Alves de que "a Constituição Federal é um instrumento, não resolve os problemas por si só".

Márcio Cots é advogado tributarista e professor de direito tributário da Associação Paulista de Estudos Tributários (Apet). Mestre em Direito pela Fadisp e bolsista do ILaw Program, na Harvard Law School.

FONTE VALOR ECONÔMICO 2/3/11
Nós, os juízes

LUIZ FUX

Outono de 1982. Sete horas da manhã. Beijo a minha esposa, que fazia a mamadeira da nossa primeira filha, e dirijo-me à praça 15 para pegar a barca com destino a Niterói; minha primeira comarca. Acabara de ser aprovado no concurso da magistratura. Verão de 2011, dia 3 de março, beijo a minha família, agora integrada pelo meu primeiro neto, e preparo-me para ingressar no recinto do Supremo Tribunal Federal para ocupar a 11ª cadeira, vaga. Fui nomeado para a mais alta corte do país. Um sonho realizado, que me leva às lágrimas enquanto escrevo. A presente digressão, longe do ufanismo, revela testamento de fé aos juízes de carreira; esses nobres trabalhadores que dedicam suas vidas ao mais alto apostolado a que um homem pode se entregar nesse mundo de Deus: a magistratura. Os juízes, na tarefa árdua de julgar as agruras da vida humana, suas misérias e aberrações, devem ser olímpicos na postura, na técnica, na independência e na sensibilidade, além da enciclopédica formação cultural que se lhes exige. São altos e raros os predicados que o povo espera de seus juízes: nobreza de caráter, elevação moral, imparcialidade insuspeita, tudo envolto na mais variada e profunda cultura. Os juízes têm amor à justiça: enfrentam diuturnamente com a espada da deusa Têmis o conflito entre a lei e o justo, tratam os opulentos com altivez e os indigentes com caridade. Nesse mister, assemelhado às atividades sacras, cumpre ao juiz substituir o falso pelo verdadeiro, combater o farisaísmo, desmascarar a impostura, proteger os que padecem e reclamar a herança dos deserdados pela pátria. O símbolo da justiça plena, ajustada a esses nobres magistrados brasileiros, é a vinheta com que o editor Paolo Barile homenageou Piero Calamandrei na sua obra "Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado". A vinheta era composta de uma balança com dois pratos, como todo equipamento semelhante. Num deles havia um volumoso código; noutro, uma rosa; ela, a balança, pendia mais para o prato em que se debruçava a flor, numa demonstração inequívoca de que, diante da injustiça da lei, hão de prevalecer a beleza, a caridade e a poesia humanas. Assim são os juízes do meu país, essa pátria amada, Brasil, que acolheu meus ancestrais exilados da perseguição nazista, esse Brasil que é o ar que respiro, o berço dos meus filhos e do meu neto e, infelizmente, o túmulo de meu querido e saudoso pai, que merecia viver esse meu momento que se aproxima. Senti-me no dever de transmitir aos juízes de carreira do meu país que é possível alcançar o sonho que nos impele dia a dia a perseguir a nossa estrela guia. Senhores juízes brasileiros! Lutem incessantemente pelos seus ideais, porque eu, nessas horas que antecedem a minha posse, acredito que a vida é feita de heroísmos. Agradeço o estímulo espiritual que me emprestaram com a força do pensamento de que agora era a nossa hora: a dos juízes de carreira. Pronto. Chegou a hora. A Banda dos Fuzileiros Navais acabou de entoar o nosso hino nacional, vou emocionado para o "juramento de fidelidade à Constituição Brasileira", não sem antes deixá-los, nas palavras de Chaplin, uma última mensagem: "É certo que irás encontrar situações tempestuosas novamente, mas haverá de ver sempre o lado bom da chuva que cai, e não a faceta do raio que destrói. Tu és jovem. Atender a quem te chama é belo, lutar por quem te rejeita é quase chegar à perfeição. A juventude precisa de sonhos e se nutrir de lembranças, assim como o leito dos rios precisa da água que rola e o coração necessita de afeto. Não faças do amanhã o sinônimo de nunca, nem o ontem te seja o mesmo que nunca mais. Teus passos ficaram. Olhes para trás, mas vá em frente, pois há muitos que precisam que chegues para poderem seguir-te".

LUIZ FUX toma posse hoje como ministro do Supremo Tribunal Federal.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 4/3/11

Regulação e publicidade de alimentos

VIDAL SERRANO JÚNIOR e MARIANA DE ARAUJO FERRAZ

Recentemente, o IBGE evidenciou a mudança no hábito alimentar do brasileiro, que vem substituindo o consumo de alimentos "in natura" por ultraprocessados, densamente calóricos e com baixa concentração de nutrientes. Basta ligar a televisão para verificar esse tipo de alimento sendo anunciado diretamente para a criança com um forte apelo a elementos infantis -como o uso de personagens em universos lúdicos. Em contrapartida, estudos como o do Ministério da Saúde apontam o crescimento nos índices de obesidade infantojuvenil no Brasil e das doenças dela decorrentes ,como hipertensão e diabetes. Preocupada com o número de casos de obesidade, a Organização Mundial da Saúde propõe maior fiscalização dos governos à publicidade alimentícia. Até 2015, mais de 1,5 bilhão de pessoas serão obesas no mundo e, nesse sentido, a organização recomendou que os países trabalhassem para restringir e fiscalizar a publicidade de alimentos não saudáveis às crianças.

Diante desse fato, parte da indústria alimentícia e do setor publicitário posiciona-se contrariamente à regulação da publicidade de alimentos, associando-a à ideia de "cerceamento de liberdades". Para uma sociedade como a brasileira, que passou por décadas de regime ditatorial repressivo, falar-se nos dias de hoje em tolhimento da liberdade de expressão é de causar arrepios. No entanto, ao cidadão cabe o questionamento do real significado da regulação e de sua função no contexto de um Estado democrático de Direito. Conforme definido pela doutrina jurídica brasileira, quando se fala de um "direito à publicidade", cumpre esclarecer que o mesmo não está inserido no âmbito da livre manifestação do pensamento, mas no da garantia da livre iniciativa. Esta, por sua vez, não deve ser vista como ilimitada, podendo estar legitimamente sujeita a regramentos que visem o respeito a outros direitos: a existência do Código de Defesa do Consumidor é o melhor exemplo disso. Nesse sentido, quando a mensagem publicitária entra em conflito com direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal, tais quais o direito à saúde ou os direitos do consumidor, podemos visualizar com clareza a necessidade de limites à comunicação mercadológica. Pela importância que apresenta, a publicidade de alimentos merece legislação e normas fortes, acompanhadas de medidas eficazes de educação populacional. A regulação não deve ser temida quando feita sob critérios de transparência e participação da população, mas, sim, comemorada como conquista dos brasileiros e da ordem democrática que escolhemos.

VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, promotor de Justiça, professor livre-docente em direito constitucional na PUC-SP, é presidente do conselho diretor do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, entidade que integra a Frente pela Regulação da Publicidade de Alimentos). É autor do "Código de Defesa do Consumidor Interpretado" (Verbatim), entre outros e MARIANA DE ARAUJO FERRAZ, mestranda em direitos humanos pela Faculdade de Direito da USP, é advogada do Idec.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 2/3/11

Não cumulatividade tributária do ICMS

Marcelo F. Del Fiorentino

O Congresso Nacional editou no fim do ano ano passado a Lei Complementar nº 138, de 29 dezembro, cujo escopo único consistiu na alteração de preceitos normativos relacionados ao uso de créditos no âmbito do princípio constitucional da não cumulatividade tributária, aplicável ao ICMS presentes na chamada "Lei Kandir" - Lei Complementar nº 87, de 2.996 que prescreve a respeito de normas de abrangência nacional de observância obrigatória pelos Estados e pelo Distrito Federal quando do exercício das respectivas atividades legiferantes concernentes ao ICMS. Explicitando ainda mais as inovações legislativas introduzidas pela Lei Complementar nº 138, é correto concluir que a legislação postergou a possibilidade do creditamento em benefício dos "sujeitos passivos tributários" do ICMS nas situações descritas no artigo 33 da Lei Kandir: i. recebimento de mercadorias destinadas ao uso ou consumo de estabelecimentos; e ii. entrada de energia elétrica quando não for objeto de operação de saída de energia elétrica, quando tal energia elétrica não for consumida no processo de industrialização ou quando o consumo da energia elétrica não resultar em operação de saída ou prestação para o exterior. Denota-se (de conformidade com a acima aludida Lei Complementar nº 138) a impossibilidade da fruição do creditamento em questão para os "sujeitos passivos tributários" do ICMS até 31 de dezembro de 2019 - dentre outras - em pelo menos uma situação muito frequente no cotidiano das empresas, qual seja, a aquisição, por uma determinada empresa, de mercadorias destinadas ao seu uso e consumo. É correto concluir que a legislação postergou a possibilidade de uso dos créditos. Não obstante os questionamentos que possam ser feitos quanto à própria legalidade em sentido amplo da impossibilidade de imediata fruição do creditamento nas hipóteses elencadas pelo art. 33 da Lei Complementar nº 87 - em razão de tais hipóteses não se compaginarem com as únicas exceções constitucionalmente permitidas ao pleno desfrute do princípio da não cumulatividade tributária aplicável ao ICMS previstas no Inc. II do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição Federal ou em função do aludido art. 33 não possuir base constitucional para as restrições temporais ao creditamento sob análise - o disposto na alínea "c" do inc. XII do parágrafo 2º do art. 155 da CF não teria o condão de delegar à legislação infraconstitucional a possibilidade de instituir novas hipóteses restritivas ao pleno desfrute do princípio em comento afora àquelas constantes no já mencionado Inc. II do parágrafo 2º do art. 155 da CF -, é crível questionar-se a correta abrangência das referidas hipóteses. Em outras palavras - e utilizando agora a regra restritiva ao imediato creditamento consubstanciada na diretriz de que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020 -, indaga-se se tal possibilidade de creditamento para as mercadorias entradas nos estabelecimentos somente a partir daquela data também seria aplicável acaso tais mercadorias fossem consideradas imprescindíveis para a própria manutenção da atividade operacional de um dado estabelecimento adquirente. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar uma lide equiparável à situação hipotética apresentada acima, concluiu que: "... creditamento de ICMS na aquisição de combustíveis e lubrificantes. sociedade empresária prestadora de serviços de transporte. Bens que se caracterizam como insumo necessário à prestação do serviço... 2. A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária... 3. Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual. Nesse caso, o recurso ordinário foi provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente a combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial (Recurso em Mandado de Segurança nº 32.110/PA. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Votação unânime. Data do julgamento: 21/09/10). O julgado em questão é muito importante porque enfatiza a não aplicação - em relação às prestadoras de serviços de transportes que adquirem combustíveis e lubrificantes para consecução da respectiva atividade-fim e que, portanto, podem/devem considerar tais combustíveis e lubrificantes como insumos e não como meros bens de uso e consumo - da regra restritiva de creditamento prevista no Inc. I do art. 33 da Lei Complementar nº 87; além de se constituir em um fundamental precedente para discussões semelhantes. Um exemplo é a discussão quanto à imediata possibilidade de creditamento na aquisição de energia elétrica - por empresa não equiparada à industrial - utilizada para fins de iluminação do próprio ambiente de trabalho.

Marcelo Fróes Del Fiorentino é mestre e doutor em direito econômico, financeiro e tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), sócio do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 4/3/11.

Direitos humanos não negociáveis

CAMILA ASANO e LUCIA NADER

São bem-vindas as declarações da presidente Dilma Rousseff de que os direitos humanos não são negociáveis na política externa brasileira. É também bem-vindo o interesse da sociedade pelo tema. A crescente importância do Brasil no cenário internacional é acompanhada do aumento de deveres quanto aos direitos fundamentais. Se, antes, calar-se diante de violações em outros países poderia passar despercebido, hoje há maior responsabilidade e expectativa pelo posicionamento brasileiro. Soma-se a isso a prevalência dos direitos humanos em relações internacionais ser um princípio definido pela Constituição Federal (art. 4º), não opção de governantes. Entretanto, questões evocadas durante o governo Lula continuam em debate: como se posicionar sobre direitos humanos em outros países sem ser seletivo? A diplomacia silenciosa é mais eficaz que a condenação explícita a regimes notoriamente violadores? É crucial que o Brasil denuncie a seletividade que, em muitos casos, é fruto de interesses de grandes potências. Por que, apenas como exemplo, violações na Arábia Saudita, em Guantánamo ou mesmo no Egito não recebem o mesmo tratamento da ONU se comparadas ao Irã e à Coreia do Norte? O Brasil, porém, também é seletivo. Com razão, apoia resoluções da ONU sobre abusos nos territórios palestinos ocupados e não hesita em pedir o restabelecimento da democracia em Honduras. Mas absteve-se sobre violações no Irã, na Coreia do Norte e em Mianmar e se calou sobre Cuba e Venezuela. Solucionaria dar o mesmo tratamento a todos os países que violam direitos humanos? Essa é uma opção perigosa e que iguala democracias que, apesar de imperfeitas, buscam zelar por esses direitos com países autoritários, em que a lei respalda violadores. Como combater a seletividade sem cair em uma generalização paralisante? Critérios poderiam minimizar motivações ideológicas ou políticas, tais como o grau de abertura do país ao diálogo com a comunidade internacional, o fornecimento de informações confiáveis e o compromisso de apurar fatos e responsabilizar violadores. Em casos em que o Brasil se omitiu, alegou o emprego da diplomacia silenciosa e do diálogo cooperativo. No entanto, a história nos lembra do valor da pressão internacional -em alto e bom som- para o fim do apartheid e de ditaduras na América Latina. Se apenas silenciosa, a diplomacia dá margem à conivência e enfraquece o multilateralismo. Não há respostas fáceis diante da complexidade da ordem internacional e da responsabilidade de proteger os direitos humanos. Vemos nas declarações de Dilma e no interesse da sociedade brasileira uma oportunidade de ampliar o debate público sobre os rumos a serem traçados pelo Brasil no mundo. Membro do Conselho de Direitos Humanos e do Conselho de Segurança da ONU, o Brasil deve rever posições. O desafio está posto para os formuladores da política externa, na esperança de que as declarações da presidente não sejam retóricas.

CAMILA ASANO, 27, é mestre em ciência política pela USP e professora da Faap e LUCIA NADER, 33, é mestre em ciência política pelo Instituto de Estudos Políticos de Paris - Sciences Po. As autoras integram a ONG Conectas Direitos Humanos e o Comitê Brasileiro de Direitos Humanos e Política Externa.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 4/3/11

Exame de Ordem cumpre função social

Por César Ximenes, Luciana Ikeda e Maria Karina Perugini

Na segunda quinzena de dezembro passado, foi amplamente divulgada pela imprensa a decisão do desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que compreende o estado de Pernambuco, que concedeu liminar a dois bacharéis em Direito em ação de Mandado de Segurança, para se inscreverem na Ordem dos Advogados do Brasil sem terem realizado o exame técnico, previsto pela Lei 8.906/94. No dia 3 de janeiro deste ano a liminar foi cassada pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso, acolhendo os pedidos do Conselho Federal da OAB e da Secção do Estado do Ceará, para suspender sua execução concedida em Recurso de Agravo de Instrumento. Esta decisão emanada pelo STF é preliminar, isto é, o caso ainda encontra-se sub judice para análise pelos demais ministros que oportunamente o julgarão em definitivo. Porém, reabre antiga discussão que se destaca, principalmente, sob dois aspectos: o jurídico, relativo à constitucionalidade da lei que exige a realização de exame pelos bacharéis em Direito e a sua aprovação para exercício da advocacia e o da qualificação profissional destes bacharéis. Em sua decisão, o presidente do STF sustentou que a matéria discutida se reveste de índole constitucional vez que há suposta violação aos artigos 5º, inciso XIII e 84, da Constituição Federal devido à afronta do TRF-5, que permitiu o exercício da advocacia sem prévia aprovação em exame da Ordem, bem como a caracterização do efeito multiplicador e a consequente repercussão geral da questão constitucional, dada a evidente possibilidade de repetição de feitos idênticos, o que recomenda pronunciamento da Suprema Corte. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Conforme dispõe expressamente esse artigo, fica a cargo da lei infraconstitucional definir sobre as qualificações que caracterizam cada trabalho, ofício ou profissão. Posto isso, se a teor do artigo 22, inciso XVI, da Constituição, cabe privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões e ao Poder Legislativo, através do Congresso Nacional com a sanção do presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, nos termos do artigo 48 da CF, a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que trata do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, pela sua própria origem e forma, se insere nestas condições, o que por si só já afasta qualquer arguição de inconstitucionalidade. O livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão corresponde ao direito e à garantia de liberdade de escolha, formação e atuação de uma atividade. Significa que ninguém será impedido de exercer uma atividade ou obrigado a exercê-la, desde que respeitados os preceitos e as condições legais, não só sob o ponto de vista trabalhista, mas também criminal, social, etc. Assim, pela própria quantidade e diversidade de atividades existentes atualmente e pelas características e peculiaridades que cada uma apresenta, faz-se necessário regrá-las para que atendam à função social que lhes é inerente. Sob este aspecto é que pela própria origem, função e evolução histórica da advocacia, se faz necessário tratá-la de forma específica e adequada, para delinear-lhe suas condições de atuação, primando-se pela qualidade e capacidade técnica daqueles que a exercem. Ressalvando que o advogado representa interesses daqueles que os constituem e é indispensável à administração da justiça. Diante disso, seja pela razoabilidade (critério subjetivo) ou pela legalidade (critério objetivo) não é inconstitucional exigir para o exercício da advocacia a inscrição na OAB e condicioná-la, dentre outros requisitos, à aprovação em exame técnico, nos termos dos artigos 3º, 4º e 8º da Lei 8.906/1994, visto que é da essência desta carreira à função social e o múnus público. Ademais, este exame observa normas e diretrizes fixadas pelo Conselho Federal da OAB, atualmente através do Provimento 136/2009, que são de pleno conhecimento e acesso público, onde estão descritas todas as suas características, como, por exemplo, quem pode realizá-lo; quem o regulamenta, define e fiscaliza; o formato de seu edital; onde e quando é realizado; qual o seu conteúdo programático; como e por quem é avaliado; como e por que pode ser impugnado o seu resultado etc. Sendo que paralelamente, nas respectivas Seções da OAB, competem às Comissões de Exame e Estágio, dentre outras atribuições, organizarem, efetivarem e fiscalizarem esses exames. Neste formato, todo interessado tem pleno conhecimento dos requisitos exigidos pela OAB para o exercício da advocacia, bem como para a realização de seu exame probatório e impugnação de seu resultado, garantido o seu direito de nova realização no caso de reprovação. Contidos, portanto, os princípios fundamentais da publicidade e da ampla defesa, o que também afasta qualquer arguição de inconstitucionalidade. Sem contar que outras carreiras como a de cargos públicos de juízes, promotores, defensores, procuradores e serventuários da Justiça, dentre outros, também estão sujeitas a avaliações desta natureza para serem exercidas, além das carreiras privadas, onde médicos, contadores e outros também se submetem à comprovação de suas condições técnicas para o exercício de suas atividades, servindo todos como exemplos da necessidade de organização e controle de suas classes, dada a própria importância de suas atividades e no que elas implicam e representam direta ou indiretamente na sociedade. A questão da qualificação técnica também é delicada. Ainda são poucas e frágeis as políticas de investimentos em educação do Poder Público em todas as esferas, federal, estadual e municipal. A falta de qualificação técnica de profissionais em geral deve-se à formação deficitária da maioria da população, agregada ao interesse econômico de empresários educacionais que se preocupam muito mais em abrir inúmeras faculdades e universidades e angariar o maior número possível de alunos para lucrar, sem avaliar adequadamente seus conhecimentos fundamentais e nem investir para qualificá-los adequadamente como profissionais. Logo, o que se vê a cada ano é um grande número de profissionais lançados ao mercado completamente despreparados e desqualificados, gerando problemas de ordens social, econômica e financeira. Infelizmente, os bacharéis em Direito não estão isentos dessa realidade, fazendo, assim, com que a OAB intensifique seu controle através de seus exames probatórios, para que somente se inscrevam e atuem como advogados aqueles que preencherem suficientemente as condições técnicas exigidas. Por fim, é de se destacar que o controle de formação e qualificação não pode partir de uma única frente, cabendo ao Poder Público e especialmente ao Ministério da Educação investir pesado na educação fundamental e controlar e fiscalizar de perto a qualidade das instituições de ensino para somente aprovar a abertura de novas faculdades e universidades, que preencham os requisitos necessários à formação de verdadeiros profissionais.

César Ximenes é advogado do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados. Luciana Ikeda é advogada do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados. Maria Karina Perugini é advogada do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados.

FONTE CONJUR 3/3/11



A perda de uma chance na advocacia

Mário Gonçalves Júnior*

Você olha de soslaio uma moça de seu interesse, à espera de consentimento silencioso para se tomar de coragem e declarar seu amor: alguma mínima evidência de retribuição, sutil que seja, que reduza a probabilidade de amargar um fracasso. Tudo são dúvidas, as certezas são meras especulações mentais, baseadas sempre na interpretação de sinais conscientes ou inconscientes que sua amada deixe escapar. Se lhe retribuir o olhar, poderá não ser com o mesmo objetivo. Mas e se sorri também, pode ser por educação ou por falta de outra reação instintiva. Se você não arriscar, nunca saberá. Isto é mais ou menos o que se passa quando as probabilidades, sejam elas quais forem, não são colocadas à prova. Na advocacia há algo também de sedução. É profissão destinada ao convencimento alheio das razões de seu cliente ou de sua causa. Nesse processo de persuasão, a "sedução", ainda que pelos fatos e pela lógica, sempre poderá ser executada de mais de uma maneira, ou em mais de um momento ou circunstância. Dentre as muitas opções, de fazer ou de não fazer, de fazer agora ou mais adiante, ou de fazem assim ou assado, todas trarão consigo, antes da execução, probabilidades mais ou menos imponderáveis. Nas situações típicas ou já várias vezes julgadas pelos Tribunais, o grau de insegurança jurídica é menor. Nas situações atípicas, tateia-se no escuro ou à meia luz. O maior medo do advogado – como de um médico, um engenheiro, um profissional intelectual qualquer – é cometer erro que prejudique efetivamente ou frustre a expectativa do constituinte. A questão é que isto pode acontecer, e acontece. A pergunta que fica na mente de quem errou e também de quem foi vitimado pelo erro é a mesma: a ação ou omissão equivocada foi a causa do resultado danoso? Total ou parcialmente, isto é, se contribuiu para o insucesso, foi decisiva ou relativa, uma causa ou uma concausa? Cada caso é um caso, como se costuma dizer. Há causas típicas, nas quais já se pode antever com mínima margem de erro, o desfecho que terá, mesmo antes, ou durante o início da batalha judicial. A despeito de certo romantismo da profissão, principalmente entre os da velha guarda, negar que existam "causas perdidas", a experiência mostra que há situações nas quais o advogado pode notar claramente a desvantagem jurídica em que o cliente se encontra diante de seu opositor. Nas causas "não-perdidas' desde o início, há as que muito provavelmente poderão ser ganhas, e, no meio desses dois extremos, onde talvez se situe a maior parte das causas, as muitas cujos resultados dependerão de tantos fatores futuros e incertos, que não podem ser consideradas nem "perdidas", nem "ganhas" logo de saída. Há mais um complicador nesse universo de causas incertas: uma batalha judicial começa nas conversas preliminares e sigilosas com o cliente. Aqui já existe uma margem de possibilidade de erro, se o advogado porventura deixa de investigar o ocorrido pelo ângulo correto. Mas é com o início do processo judicial que os principais fatores de influência no sucesso ou frustração da causa incidirão. Esses fatores, todavia, não ocorrerão todas de uma só vez, mas num processo, isto é, num certo ritmo e ordem cronológica: o mistério das probabilidades não será revelado de uma vez, num único momento, mas às doses (falamos apenas dos processos judiciais, para simplificar o raciocínio, porém a advocacia envolve tantas outras vertentes, como a consultoria, por exemplo). O autor produz sua prova documental com a petição inicial; o réu, com a defesa. As contraprovas são permitidas desde que no instante de desmentir outras provas, ou seja, que não sejam mera repetição das que já foram apresentadas originalmente. Só depois virão as demais provas, orais, periciais, etc. E só depois virá a sentença que, entretanto, é apenas a primeira decisão do caso, sujeita a recursos (vários, em algumas situações, mais de um recurso na mesma instância). O trânsito em julgado se dará quando os recursos já estejam todos julgados. É neste momento, e apenas, após longa via crucis, que se desfaz por completo o mosaico de probabilidades e riscos envolvidos no processo. Em cada um desses momentos, diante de novos dados e fatores, o risco poderá pender para o ganho de uma ou de outra parte. Portanto, quando um advogado perde uma oportunidade, não é assim tão simples analisar, objetivamente, se essa oportunidade influiu no resultado e, caso positivo, com que força. Ao longo da carreira, já fomos algumas vezes consultados sobre se um determinado erro do advogado foi fatal no processo e se, assim, haveria o dever de indenizar. Isto, como vimos, depende de qual erro e em qual momento do processo. O rito do processo é cadenciado conforme a lei. Há tempo para tudo. Para contestar, para requerer provas, para produzi-las, para recorrer, etc. Perder a oportunidade de contestar a ação, deixando o cliente à revelia - talvez um dos erros mais graves porque impede a formação do contraditório fático e envolve o primeiro e mais abrangente ato do processo -, é uma coisa. Perder o prazo de um recurso - e dependendo de qual dos recursos - é outra, evidentemente. É preciso estabelecer, em cada caso concreto, se aquele erro, sozinho, pode ser a causa insubstituível do fracasso. Isto é: se o erro não existisse, o resultado seria outro? Ou poderia ser outro? Numa causa onde as versões fáticas são controvertidas, dependendo da oportunidade que se perde, a influência no resultado será uma; numa causa onde apenas questões de direito são discutidas (os fatos são incontroversos), outra. Na perda de um prazo de um recurso manifestamente incabível, o advogado não causa dano algum ao cliente; já num recurso de cabimento duvidoso, discutível ou difícil, qual terá sido o impacto da falha do advogado no resultado do processo? Conforme RAIMUNDO SIMÃO DE MELO, Procurador Regional do Trabalho (clique aqui), na perda de uma chance "o que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado. (...) Como se observa, não há falar em lesão ao direito subjetivo, mas, ao contrário, esta lesão ocorre em relação a um direito em expansão, (...) É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada”. O assunto vem sendo explorado no Brasil não faz muito tempo (talvez porque nem o Código Civil de 2002 tenha feito menção específica ao instituto ao tratar da responsabilidade civil). A teoria que lhe dá respaldo, todavia, não é nova. Surgiu no Direito francês (perte d’une chance), no século XIX e é largamente utilizada nos EUA e Europa. Hoje se aplica praticamente à perda de qualquer chance, inclusive na advocacia.

* Mário Gonçalves Júnior Advogado do escritório Rodrigues Jr. Advogados

FONTE MIGALHAS 3/3/11



Processo eletrônico e tecnologia deficiente

Por Ivan Cezar Ineu Chaves

O processo eletrônico ganha espaço e, sem lugar para dúvidas, em muito pouco tempo os Juízos e tribunais irão abandonar o modelo tradicional do papel, que restará como autuação excepcional. A regra, portanto, em breve, será ver a enorme maioria das demandas veiculadas pelo vetor eletrônico. É muito mais que uma tendência, podendo-se afirmar que se trata de um caminho natural, tanto assim que no dia 30/12/2010 circulou na grande imprensa uma entrevista do presidente do TJRS abordando a perspectiva de ampliação do chamado processo virtual. Antes, contudo, que isso chegue definitivamente ao cotidiano da Advocacia é mister que sejam suscitadas algumas questões que se afiguram extremamente relevantes e que não vêm sendo postas à lume, quiçá porque transitam no teórico vão das expectativas sobre fatos ainda não consumados. Uma dessas questões diz respeito à qualidade dos serviços de Internet. Os advogados, sobretudo os que labutam no interior do Estado, certamente receberão o conteúdo deste artigo com muita preocupação e redobrada atenção, visto que nas pequenas e médias cidades a qualidade dos serviços prestados pelos provedores de Internet é péssima. Sem meias palavras – péssima – conquanto sequer o adjetivo “ruim” pode ser utilizado. Durante uma semana toda de trabalho o sinal costuma cair e os escritórios de Advocacia ficam absolutamente ilhados – sem acesso algum aos saites dos tribunais – e quando isso não ocorre nos horários chamados de “pico” as conexões andam como se diz no popular “a passos de tartaruga” . Por vezes concluir uma pesquisa exige paciência redobrada e reclama diversos acessos a um mesmo saite. Trocando idéias com inúmeros colegas de cidades vizinhas – todas pequenas ou médias – muitos dos que atuam preferencialmente nos Juizados Especiais Federais revelam que têm sido obrigados a levar os trabalhos para suas residências para poder fazer as tarefas durante a madrugada, pois é o único horário em que a conexão funciona razoavelmente. Agora imagine-se o que vai ocorrer quando todo (ou quase todo) o sistema estiver implantado e o processo eletrônico se torne a regra. O que vai acontecer ? Penso que estaremos os advogados e advogadas condenadas ao trabalho nas madrugadas, reféns e escravos de empresas e provedores que parecem imunes a qualquer fiscalização estatal eficiente. No Brasil a imprensa tem escancarado repetidamente que pagamos uma das mais altas tarifas do mundo pelo serviço de Internet banda larga, o que já seria um dado alarmante mas que assume proporções ainda mais nefastas quando conjuga-se o pagamento de um valor elevado à péssima qualidade dos serviços prestados. Na minha cidade, somente nesta semana, em dois dias úteis ficamos uma tarde inteira sem serviço de Internet. Quando fecha o tempo nem necessitamos aguardar o primeiro trovão que já cai todo o sistema. Como imaginar, portanto, o desempenho eficiente da Advocacia em processos eletrônicos perante um quadro de tamanha gravidade? Deixo, pois, este artigo pioneiro e de vanguarda como proposta para a discussão de um problema que hoje é ainda pequeno, mas que num futuro próximo poderá assumir proporções inimagináveis. A modernização judiciária reclama também a existência de meios tecnológicos eficientes para todos seus operadores. Juízes e promotores dispõem de uma Intranet que mitiga bastante esse déficit tecnológico, mas nós advogados somos escravos de uma das piores redes de Internet das Américas. No que me diz respeito tenho muito medo do que vem por aí ...

Ivan Cezar Ineu Chaves, advogado (OAB/RS nº 25.055)

FONTE ESPAÇO VITAL 9/3/11



Instabilidade do direito penal tributário

Fernanda M. Q. Farina

Em 25 de fevereiro foi publicada uma nova norma que integra o rol de regras que regulam o parcelamento de débitos tributários e seus efeitos na seara criminal. Enxertado na chamada Lei do Salário Mínimo, está o artigo 6º, que retoma a redação do texto legal de 2000 que instituiu o Programa Refis, determinando o limite temporal do oferecimento da denúncia para a suspensão do processo criminal por parcelamento do débito tributário. Isso significa dizer que, constituído o débito com o Fisco por meio de um procedimento administrativo completo, e constatado o crime tributário, o contribuinte terá até o oferecimento da denúncia - peça inaugural do processo penal de competência do Ministério Público - para ingressar em um dos programas de parcelamento do governo e ter a pretensão punitiva do Estado suspensa. A nova lei é mais um reflexo da instabilidade e do excesso normativo que permeiam o direito penal tributário. Em 2000, quando se editou a Lei nº 9.964, do programa Refis, possibilitou-se que o contribuinte em débito com o Fisco, que optasse por ingressar no programa até o oferecimento da denúncia, tivesse o processo criminal suspenso até o pagamento integral da dívida, que geraria a extinção da punibilidade do agente. Em 2003, entretanto, advindo o PAES (REFIS II), permitiu-se que o contribuinte, em qualquer fase do processo criminal, aderisse a um programa de parcelamento e tivesse o trâmite penal suspenso. Tal mudança foi confirmada em 2009, com a edição da Lei nº 11.941. A nova disposição incluída na Lei do Salário Mínimo indica que o legislador pátrio mudou novamente de ideia, retomando a situação de 2000. Com a edição da norma, a estratégia dos endividados com o Fisco deverá mudar, uma vez que o ingresso nos programas de parcelamento só poderá se dar até o oferecimento da denúncia para significar suspensão da pretensão punitiva do Estado. A nova lei é um reflexo da instabilidade e do excesso normativo. Mas a mudança, para fins penais, não será tão brusca. Isso, pois por se tratar de inovação legislativa que implica uma piora na situação dos investigados e réus dos processos penais tributários, o texto legal só se aplicará aos débitos tributários constituídos após sua publicação. Ou seja, somente aqueles que tiverem os procedimentos administrativos findos após 25 de fevereiro de 2011 serão agasalhados pela nova norma, no que tange ao processo penal. Assim, com relação aos crimes tributários cometidos a partir dessa data, não há o que se discutir: parcelado o débito até o oferecimento da denúncia, a suspensão do processo penal é medida de rigor. Entretanto, iniciada a ação penal, já não há mais o que se fazer para suspender as consequências penais para o contribuinte. Com relação aos crimes praticados antes da Lei do Salário Mínimo, a regra ainda é da possibilidade de adesão ao parcelamento sem qualquer limite temporal. Essa ausência de delimitação incitou uma nova discussão que permeia os tribunais neste momento: quando o parcelamento se dá já em sede de execução penal, ou seja, quando a condenação penal já transitou em julgado, é possível também a suspensão da execução? A posição que tem prevalecido nos tribunais superiores do país é a de que sim, é possível a suspensão da execução da pena, quando o contribuinte ingressa no parcelamento mesmo após o trânsito em julgado do decreto condenatório. Ou seja, mesmo quando já está em curso o cumprimento da sanção, seja ela de privação de liberdade, com a prisão do condenado, ou de prestação de serviços a comunidade, se o contribuinte aderir ao programa de parcelamento, a execução será suspensa até o término do pagamento, quando então haverá a extinção total da punibilidade do agente. Segundo a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tal entendimento é possível, uma vez que a lei de 2003 traz em sua redação a expressão "suspensão da pretensão punitiva do Estado". A querela está em entender a "pretensão executória" como parte da "pretensão punitiva". Isso significa que a execução nada mais é do que uma consequência inerente, uma exteriorização do processo penal. É, portanto, parte do direito de punir do Estado, de seu interesse em perseguir e punir o agente transgressor. Excluir a pretensão executória da punitiva e fazer delas institutos separados significaria desnaturar a própria função do direito criminal, que é, em última análise, o cumprimento da sanção imposta ao apenado. Diante disto, possibilita-se que todos aqueles que estão cumprindo pena pelos crimes elencados nas normas de 2000 e 2003, ingressem no sistema de parcelamento de débitos tributários e sustem o curso da execução penal. E, ao cabo do pagamento, tenham extinta sua punibilidade com a absoluta exclusão da memória criminal daquele fato. No entanto, tal benesse se dará apenas para os contribuintes que tiveram o débito constituído até 25 de fevereiro de 2011, ante a mais nova norma editada pelo Congresso brasileiro. Ou, pelo menos até que o legislativo tenha outra recaída, e resolva mudar tudo, novamente.

Fernanda Mercier Querido Farina é mestranda em processo civil pela Universidade do Estado de São Paulo (USP)

FONTE VALOR ECONÔMICO 11/3/11

A tática de transformar fatos velhos em novos

Por Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo

O leitor não deve imaginar que tenho bola de cristal, ou traços de mediunidade. Todavia, vou fazer uma previsão sobre uma causa judicial, com chance absoluta de acertar o resultado. Nos próximos dias, ocorrerá algum fato novo num caso de repercussão. Nova denúncia, medida assecuratória, pedido de cooperação internacional, ciência recente de prova cabal, enfim, qualquer evento apto a produzir efeitos midiáticos. Essa minha pretensa capacidade de antever o futuro próximo se desenvolveu por meio da simples observação da reiteração das mesmas táticas pelos acusadores públicos, em casos de vulto. Ora, em situações processuais adversas, quando a defesa pode obter algum sucesso, nada melhor do que protocolar uma medida judicial fresca e vazá-la à imprensa! Bem ao gosto mau daqueles que, por princípio, deveriam promover a justiça. Assim, diante do adiamento de um julgamento no Superior Tribunal de Justiça, ou da possível concessão de liminar no Supremo Tribunal Federal, só se pode aguardar a repetição da prática processual espúria. Emerge conduta recorrente transformar, nas peças acusatórias, acontecimentos velhos em fatos novos e emergenciais - com a mesma habilidade com que ressurgem documentos antigos sob a escusa de serem de conhecimento de agora. Com tais manobras processuais, almeja-se constranger os Ministros, ou Desembargadores, mediante o falso argumento de que haveria mais fatos, de maior gravidade, os quais só alguns iniciados, com aura messiânica, seriam os conhecedores. Pois bem, me dado o direito de adivinhar, posso vaticinar que os esforços para criar eventos na mídia, ou mesmo para evitar o acesso da defesa a autos judiciais que contém provas de fraudes processuais, se mostrarão inglórios. Autos judiciais não podem se transmutar em objetos lendários. Não se confundem com o cálice de José de Arimatéia. Logo, por mais esforço que os acusadores façam, é melhor apelarem aos orixás, porque se conseguirá acessá-los mais dia, menos dia. No estágio atual do Judiciário, por mais desculpas apriorísticas que se criem, ninguém terá coragem de esconder dos advogados elementos essenciais para o exercício da ampla defesa, em particular, quando crimes podem ter sido perpetrados na fase investigatória. Também, não há magistrado experiente nas Altas Cortes que ainda se influencie por notícias de escândalo, elaboradas pelos mesmos subservientes, de plantão, cooptados para ajudar a acusação a metamorfosear estória em imputação. Não se confunde lenda com fato histórico. Um processo judicial não sobrevive graças a invenções. A capacidade individual de compreender a realidade permite, com boa-fé, o discernir entre fato e mentira. Portanto, os que prezam o justo não necessitam pressagiar, a eles basta ter olhos de ver. Acompanhem-me no porvir. A defesa vai ter ciência das provas que precisa. A acusação vai padecer com os males do Graal. Os Tribunais dirão a Justiça. Assim será.

Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo é advogado, mestre e doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito na USP.

FONTE CONJUR 12/3/11



Antigas pirâmides e novos crimes financeiros

Alexandre M. Gonçalves

Um antigo golpe é conhecido no Brasil como pirâmide. Quem nunca recebeu uma proposta para que mandasse pequena quantia a pessoas em uma lista e como recompensa também receberia dinheiro de outros que se integrassem ao grupo? O resultado não pode ser diferente, os primeiros recebem retorno maior do que o investido, porém, como o número de envolvidos cresce em proporção geométrica, a base da pirâmide não encontrará quem lhes financie e arcará com o prejuízo. Nos Estados Unidos, o golpe é conhecido como Esquema Ponzi, pois, na década de 1920, Carlo Ponzi, acabou por produzir algo semelhante. Também é de lá um recente e rumoroso escândalo envolvendo o financista Bernard Madoff. Apesar de todo o prestígio no mercado, o que Madoff ao final fez foi justamente pagar os clientes antigos com o dinheiro dos novos, pois, em normais aplicações não conseguiria rentabilidade a que se comprometeu. E mais uma vez, o prejuízo de milhares de investidores foi enorme. É justamente com a versão moderna desse golpe que devemos nos preocupar. Talvez em razão do desenvolvimento econômico que o país vem experimentando nos últimos anos e da conhecida rentabilidade de algumas ações na bolsa de valores, existem aqueles que têm se aproveitado de terceiros para, de forma ilícita, captar sua poupança. Arvorando-se como profundos conhecedores do mercado de capitais ou do sistema financeiro, prometem grande rentabilidade, em troca de investimentos em operações complexas com ações, clube de investimentos, commodities, forex ou outros termos desconhecidos do grande público. O que antes era feito quase como um mero jogo ilegal, agora, valendo-se da credibilidade do mercado acaba por levar incautos a aplicar grandes somas, quando não todas as economias da família. O sistema legal brasileiro tem, entretanto, previsão para esse tipo de conduta, caracterizando-a como crime. As ditas pirâmides estão previstas na Lei de Crimes contra a Economia Popular. A conduta de prometer considerável retorno do valor investido por meio de aplicações no mercado financeiro e de capitais merece outro tipo de resposta. O delito de estelionato previsto no Código Penal tem pena de reclusão para aqueles que obtêm vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante o uso de artifício ou ardil. Assim, estará caracterizado esse crime quando o autor prometer grandes ganhos financeiros, captar os recursos e simplesmente sumir, sem pagar ninguém. O desafio atual é identificar e punir os responsáveis que se fazem passar por verdadeiras instituições financeiras, sem estar autorizados para tanto. A prática normalmente se inicia com poucas pessoas, como se fosse um clube de amigos a investir recursos. Ao fazer operar clube de investimento, todavia, especialmente com recursos destinados ao mercado de capitais, devem ser observadas as regras em vigor. A Comissão de Valores Mobiliários regula o assunto e exige vínculo do clube a uma sociedade corretora, banco de investimento ou sociedade distribuidora. A Lei nº 6.385, de 1976, em seu artigo 27-E, previu como conduta criminosa daquele que atua no mercado de valores mobiliários como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual ou, ainda, agente autônomo sem estar autorizado ou registrado perante autoridade administrativa competente. O Brasil tem legislação para pronta resposta aos infratores. Por fim, existe a proibição no artigo 16 da Lei nº 7.492, de 1986, de fazer operar instituição financeira sem autorização dos órgãos competentes. O responsável, em regra, estrutura uma empresa, muitas vezes constitui um site na internet onde mostra os valores aplicados e a rentabilidade, de forma a parecer um ambiente muito próximo ao de instituições financeiras verdadeiras e dar credibilidade ao seu negócio. A prática tem mostrado que em um curto período os investidores multiplicam-se graças à promessa de uma rentabilidade que não se vê no mercado financeiro e ao descuido em não verificar a regularidade da empresa contratada. É incrível como ainda hoje pessoas instruídas entregam grandes somas a terceiros, que conhecem muito pouco e não possuem a estrutura e regularidade exigidas para operar com recursos alheio. O resultado invariavelmente é o mesmo: o grupo, após crescer e passada a fase da euforia, começa a ter dificuldades em honrar os compromissos assumidos e, ao final, deixa a maior parte dos investidores sem o rendimento prometido e tampouco com o capital aplicado. Não se deve esquecer que o crime contra o sistema financeiro é antecedente ao de lavagem de dinheiro, conforme previsto no artigo 1º, VI, da Lei nº 9.613, de 1998. Os interessados em aplicar golpes sempre existirão, especialmente com novas roupagens e pequenas variações. O Brasil, entretanto, tem legislação para pronta resposta aos infratores e, dessa forma, preservar o dinamismo e integridade do mercado financeiro e de capitais. Um pouco de cuidado aos investidores quando da decisão de escolher a quem entregar seu dinheiro também é de muita valia.

Alexandre Manoel Gonçalves é delegado de Polícia Federal, chefe do Núcleo de Operações da Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros da Superintendência da Polícia Federal em São Paulo. Mestrando em direito político e econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie

FONTE VALOR ECONÔMICO 14/3/11

A insegurança jurídica na atividade negocial

Armando Luiz Rovai

Não causa espanto e nem é exagero considerar a falta de segurança jurídica como o principal fator complicador da atividade negocial, notadamente na esfera do direito empresarial. É cediço que adicionado à gama de entraves burocráticos provocados pela atual legislação, pode-se contabilizar em escala crescente a série de dúvidas que pairam sobre a diversidade das múltiplas e sucessivas decisões judiciais, suas repercussões e consequências. Nossos tribunais, pois, em razão da dualidade legislativa e de seu anacronismo, acabam por proferir decisões diferentes e muitas vezes conflitantes, mesmo em situações colidentes, na contramão dos anseios sociais e econômicos. Define-se, destarte, o mais avassalador e cruel dos sintomas do nefasto "custo Brasil" - expressão que sintetiza as várias dificuldades do atual cenário empresarial nacional. Como exercício de reflexão, nada mais natural que perquerir e identificar os motivos que levam a este estado de insegurança aos contratos, negócios e relações entre empresas e empresários, em prejuízo ao desenvolvimento da economia e à atração de investimentos. O atual ordenamento jurídico empresarial lamentavelmente é confuso. Apenas, por oportuno, alguns exemplos que podem ser citados: injustificada complexidade no regime da sociedade limitada, em razão de diferentes sistemas de regência supletiva deste tipo societário (CC, art. 1.053 e parágrafo único); a previsão de quorum de deliberação variado e, em alguns casos, inexplicavelmente elevado segundo a matéria a ser deliberada pela assembleia ou reunião de sócios da sociedade limitada (CC, arts. 1.061, 1.063, § 1º, 1.071 e 1.076); a imprecisão na definição do valor a que tem direito o sócio que se retira ou é expulso da sociedade limitada, ou mesmo de seus sucessores em caso de falecimento (CC, art. 1.031); dúvida acerca da admissão da participação de investidor estrangeiro no capital de sociedade limitada (CC, art. 1.134); desnecessária duplicidade de regimes nas operações societárias de incorporação, fusão e cisão (CC, arts. 1.113 a 1.122 e Lei nº 6.404, de 1976, arts. 220 a 234) entre inúmeras outras constantes no nosso atual ordenamento legal. É premente que a legislação de direito empresarial seja objeto de reforma. Mas não é só, nesta linha de raciocínio não se pode olvidar das incertezas trazidas pelo Código Civil de 2002, quanto à regular introdução, no direito interno, da Lei Uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e nota promissória. Dúvidas, aqui, recaem sobre a responsabilização do endossante (CC, arts. 903 e 914 e Lei Uniforme de Genebra, art. 15), considerando a evidente dicotomia legislativa perpetrada pelo Código Civil de 2002. Ainda, no que toca às confusões legislativas, destaca-se o exercício de atividade de "distribuição" (CC, art. 710, in fine) e o desmedido do conceito de "agência" (CC, arts. 710 e 721), exemplos da necessidade de uma melhor sistematização dos preceitos relativos aos contratos mercantis. Aliás, não é só no Código Civil que se verifica problemas operacionais no dia a dia do direito empresarial, uma vez que outros determinados diplomas legais possuem disposições contraditórias às existentes. Um bom exemplo disso é o que ocorre com o antagonismo que se apresenta nos expedientes e procedimentos relativos à penhora de quotas, em razão da dualidade explícita entre o artigo 1.026 do CC e artigo 685-A do CPC.

No primeiro citado dispositivo legal (art. 1.026 do CC), o Código Civil assentou mais de 50 anos de doutrina e jurisprudência, de acordo com as necessidades do dinamismo negocial; no segundo, o art. 685-A do CPC, incluído pela Lei n 11.382, de 2006, numa das inúmeras reformas parciais sofridas pelo sistema processual, desconsiderou por completo a presença da "affectio societatis", mesmo naquelas sociedades essencialmente formadas por pessoas, permitindo a terceiro estranho ao quadro societário, o ingresso na sociedade, no caso de dívidas particulares de sócio. Tal situação contradiz por completo o que foi pretendido por estudiosos da matéria e afronta os movimentos empresariais na sua essência. Ademais, lacunas conferem incertezas à legislação de direito empresarial, pois a inexistência de regulação do comércio eletrônico e da assinatura eletrônica em demonstrações contábeis, escrituração mercantil, títulos de crédito, atos societários e contratos contribuem para este estado de incerteza e consequente insegurança jurídica e negocial. Diante deste quadro, é premente ao desenvolvimento da economia nacional e à atração de investimentos, que a legislação de direito empresarial seja objeto de reforma, no sentido da elaboração de um novo Código da Atividade Negocial, que, substituindo e sistematizando as disposições hoje dispersas sobre a matéria, amplie a segurança jurídica das relações entre os empresários. Isto posto, depreende-se e percebe-se que o todo aqui exposto não possui um fecho conclusivo, nem, tampouco, definitivo, uma vez que o tema assim não permite. De todo modo, o propósito de escrevê-lo e enfrentá-lo, além da reflexão sobre o assunto, é claro; está na esperança de contribuir para o aprimoramento institucional do direito brasileiro. Oxalá, melhores dias com melhores leis.

Armando Luiz Rovai é doutor pela PUC-SP. Professor de direito comercial do Mackenzie e PUC-SP; Conselheiro da OAB-SP. Ex-Presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo; Advogado em São Paulo. Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB-SP

FONTE VALOR ECONÔMICO 15/3/11



Análise real do Poder Judiciário

Evane Beiguelman

O desempenho do Poder Judiciário, uma das discussões mais recorrentes entre os operadores do direito, já desbordou os limites jurídicos, para alcançar o debate nacional entre a população e a opinião pública. Propomos analisar o Poder Judiciário sob a ótica da realidade da instituição, buscando alternativas eficientes para o sistema processual e a obtenção de melhores resultados na atuação judicial. A expressão política pública tem sido muito usada para designar, por vezes, o cumprimento de atos administrativos plenamente vinculados ou, então, para se restringir aos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, política pública deve ser entendida como as ações estatais voltadas a tornar concreta a atuação dos conteúdos normativos constitucionais que expressam as decisões políticas, não sendo exclusiva de um poder ou outro. No caso, o Poder Judiciário, como próprio do estado de direito, exerce o monopólio da função jurisdicional, recebendo a demanda social pela solução de conflitos. Assim, deve, por missão constitucional, que participar ativamente da promoção do acesso à ordem jurídica. Deve fixar metas e planos que alcancem o melhor funcionamento do serviço jurisdicional, ou seja, atuar como formulador e executor da política pública de solução dos conflitos judicializados. Por tais razões a eficiência judicial necessita buscar modelos concretos de gestão da estrutura judiciária para alargar a costumeira análise da efetividade processual apenas associada a mudanças de ordem normativa. A Justiça comum do Estado de São Paulo é emblemática para elucidar a ausência de uma política pública voltada à prestação eficiente do serviço jurisdicional. A eficiência judicial necessita buscar modelos concretos de gestão. Um exemplo parte da análise da Lei estadual nº 11.608 (art nº 6), de 29 de dezembro de 2003, que isenta o Poder Público (União, Estados, Municípios e respectivas autarquias e fundações) do pagamento da taxa judiciária. Cotejando-a com o volume de execuções fiscais em trâmite, na quantidade de 10.146.629 e contrastando este número com o universo total de 18,1 milhões de processos em andamento, chega-se à conclusão que apenas as execuções fiscais correspondem a 80% do movimento judiciário. O exame racional do modelo adotado revela uma equação desproporcional: (a) privilégio das isenção das ações promovidas pelo Poder Público e Ministério Público, com foco nas execuções fiscais; (b) falta de balanceamento entre as isenções concedidas e o benefício qualitativo do serviço jurisdicional; (c) como resultado da quantidade de processos isentos de custas o evidente desequilíbrio econômico-financeiro no Poder Judiciário. Quando se constata esta opção política, conclui-se o que pode soar anti-intuitivo: acesso à Justiça, sem a correspondente contrapartida em recursos que suportem a onerosidade da prestação, gera, como efeito colateral, a sobrecarga do sistema, o qual, despido de infraestrutura adequada, será ineficiente. Por outro lado, urge que o Poder Judiciário Paulista administre os recursos da taxa judiciária, arrecadando-os e que lhe seja destinada a integralidade do valor. Hoje, o modelo existente é do repasse pelo Poder Executivo ao Poder Judiciário de percentual inferior a 30% ao fundo especial de despesa do Tribunal de Justiça instituído pela Lei nº 8.876, de 2 setembro de 1994. A experiência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por outro lado, apresenta exemplo de sintonia entre a orientação constitucional de autonomia financeira do Poder Judiciário e o comando legislativo infraconstitucional, no qual a receita da taxa é arrecadada diretamente pelo Judiciário, que responde por todas as despesas de manutenção e investimentos para o bom funcionamento da máquina judiciária, permanecendo, ainda, com o Executivo o dever de custear a remuneração dos servidores da Justiça. Igualmente, dentro do marco de produtividade, contenção de desperdícios e alcance de melhores resultados, a parceria público-privado no bojo do Poder Judiciário pode apresentar uma alternativa viável ao modelo existente, limitada, por exemplo, à atividades como infraestrutura física (manutenção e construção de edifícios forenses) e tecnologia de informação (informática e digitalização de documentos). Enfim, estas são algumas ações concretas de melhoria da tutela jurisdicional e que passam pela formulação de políticas públicas de atendimento jurisdicional eficiente, de atribuição que compete ao Poder Judiciário. Parafraseando o eminente desembargador Paulo Dimas Mascaretti, da 8ª Câmara de Direito Público do TJ-SP e presidente da Associação Paulista dos Magistrados (Apamagis), que se fez "um pedido de socorro, um sinal de alerta" em artigo publicado no Anuário da Justiça 2010, intitulado "Justiça que não se traduz apenas em números" (Revista Consultor Jurídico, SP, Conjur Editorial, 2010, p.24) "(...) há um cenário desolador: (...)sem mudanças significativas na questão orçamentária e estrutural o Judiciário estadual de São Paulo, caminha para o colapso".

Evane Beiguelman é advogada em São Paulo, professora da Faculdade de Direto Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Faculdade de Direito da Universidade São Judas. Foi secretária adjunta da Secretaria de Justiça do Estado São Paulo

FONTE VALOR ECONÔMICO 46/3/11



O advogado robô

Mário Gonçalves Júnior*

Eis que abro o encarte em português do The New York Times nesta segunda-feira da Folha de S.Paulo (14/3/2011) e dou de cara com um artigo em primeira página, do Sr. John Markoff, "trabalho para um advogado robô", onde conta que um software de "e-descoberta" é capaz de analisar documentos em uma fração do tempo por uma fração do custo. "Alguns programas vão além da localização de documentos com termos relevantes a velocidades cibernéticas. Eles conseguem extrair conceitos relevantes mesmo na ausência de termos específicos e deduzem padrões de comportamento que poderiam escapar aos advogados", diz o articulista. O fato é que a automação e a computação estão se insinuando fortemente, não é de hoje, também sobre o trabalho intelectual. Já se foi o tempo da máquina a vapor, que revolucionou a indústria. Hoje o trabalho intelectual mergulhou no processo industrial. David Autor, professor de economia no Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT) diz que a economia está sendo "esvaziada". Novos empregos estão aparecendo na base da pirâmide econômica, os empregos no meio estão sendo perdidos para a automação e a exportação de vagas, e, agora, o crescimento das vagas no topo está se desacelerando devido à automação. A precarização da advocacia já vem fazendo de parte considerável dos advogados trabalhadores autômatos, que agem por repetição, segundo o grau de similaridade das ações judiciais-clone. São trabalhadores que empenham proporcionalmente mais suor do que talento. Tal como nas fábricas de parafuso. Grandes empresas cometem erros que afetam muitos. Desses erros corporativos nascem centenas, milhares de credores nas mesmíssimas situações, ou em situações muito semelhantes. Isto vem refletindo na advocacia e já se costuma dizer que "quem defendeu uma dessas causas, já defendeu todas". Os computadores replicam os conteúdos e as copiadoras e impressoras replicam os papéis. E as faculdades replicam os advogados. Tom Mitchell, diretor do departamento de aprendizado com máquinas na Universidade Carnegie Mellon, em Pittsburg, arrisca que "o impacto econômico será enorme" porque "estamos no início de um período de dez anos em que transitaremos dos computadores que não conseguem entender a linguagem para um ponto em que os computadores conseguirão entender bastante coisa da linguagem". Era o que faltava para fadar os últimos bons advogados no mesmo balaio de imbecis da maioria. Empurrados ladeira abaixo pela kamikaze invenção do "contencioso de massa" (1 processo = 1 pastel), a tecnologia de informação vai invadindo praias antes seguras. Para quem explora a mão de obra barata da advocacia, é onda de "pegar jacaré". Para quem se sustenta do próprio intelecto, tsunami.

* Mário Gonçalves Júnior Advogado do escritório Rodrigues Jr. Advogados

FONTE MIGALHAS 17/3/11

Reflexos das mudanças na Lei do Inquilinato

Mario Cerveira Filho

A Lei do Inquilinato - Lei nº 8.245, de 1991 - já era bem favorável aos locadores. O único ponto que estava desequilibrado era a demora para os locadores receberem seus créditos nas ações de despejo por falta de pagamento. Este ponto foi corrigido e de forma muito favorável a eles, até demais. Acontece, porém, que outros artigos foram incluídos, criando mecanismos processuais "perversos" para uma população que não estava absolutamente preparada para recebê-las. A possibilidade de o locatário purgar a mora (pagar o aluguel em atraso em juízo) apenas uma vez em 24 meses - anteriormente o locatário poderia purgar a mora duas vezes a cada 12 meses - é um exemplo. Além disso, no caso do fiador exonerar-se da fiança, o locatário passou a ter o prazo de 30 dias para indicar outro, sob pena de rescisão contratual. Para o fiador, essa alteração foi boa. E para o locatário? O prazo de 30 dias é exíguo, tendo-se em vista a dificuldade que o locatário terá em encontrar outro, para substituí-lo, além da burocracia como certidões forenses, imobiliárias etc. E mais, há de se levar em consideração que a aceitação do novo fiador sempre ficará a critério exclusivo do locador. Também é um exemplo a possibilidade, nas locações comerciais, de obtenção de liminar ao locador, a fim de que o locatário seja despejado em 15 dias, desde que a ação seja proposta em até 30 dias do final do contrato ou da efetivação da notificação (que deverá ser de 30 dias). É muito fácil notar o aumento desmedido nos preços das locações em todo o país. A valorização dos imóveis, obviamente, acompanhou esse aumento, também de forma desproporcional, ainda mais somado ao reajuste do principal imposto imobiliário, o IPTU, potencializado pela inflação de 2010. É necessário que os legisladores revejam as alterações na Lei do Inquilinato. O efeito foi o inverso do preconizado e só trouxe um desequilíbrio ainda maior. É muito fácil notar através das pesquisas que estão sendo diariamente divulgadas que os locativos estão em patamares absurdos. E a tendência é de que os valores dos aluguéis cresçam ainda mais, porque, na medida em que os prazos dos contratos de locação forem se encerrando, em eventual renovação, os valores acompanharão esses fatores externos, o que, obviamente, prejudicará todos os locatários e a população do país. De acordo com o levantamento elaborado pelo Sindicato da Habitação (Secovi-SP), divulgado em dezembro, no mês de novembro do ano passado foram propostas 1.246 ações de despejo por falta de pagamento na Justiça paulista, contra as 1.051 verificadas no mês anterior. Considerando todos os tipos de ações, a pesquisa indica que ingressaram 1.549 em novembro. Um avanço de 17,53% em relação a outubro do mesmo ano. Nas ações de procedimento ordinário, que incluem denúncia vazia, foram distribuídas em novembro 220 ações, representando 14,2% do total. Em relação a outubro, quando foram verificados 199 processos, houve uma elevação de 10,55%. No confronto dos 11 primeiros meses de 2010 com o de 2009, esse tipo de ação avançou 24,5%, ou seja, de 1.816 para 2.261. Em relação às ações renovatórias - aquelas geradas pelo locatário para garantir sua permanência no imóvel - registrou-se uma elevação de 30,36% entre outubro e novembro de 2010, ao passar de 56 para 73 no período. O resultado equivale a 4,7% do total. Tinha-se a expectativa de que haveria a entrada de milhares de imóveis para locação que estavam fechados no mercado. Não aconteceu. Um número muito inferior foi destinado à locação, e houve, sim, uma venda muito forte de imóveis, por causa do excesso de recursos para o crédito. Muitos proprietários que tinham os imóveis fechados e não os alugava devido ao alegado desequilíbrio na Lei do Inquilinato, antes de suas alterações, agiram diferente, preferiram vendê-los. Os antigos inquilinos, para fugirem do aluguel, devido aos altos preços praticados, resolveram adquirir os seus imóveis e em função da abundância de dinheiro e facilidades que as instituições de crédito estão proporcionando, compram, sem se ater aos preços exorbitantes que o mercado está impondo. Não há dúvida que se houver qualquer crise no País, ou em qualquer outro que nos afete, essa situação se tornará drástica. Como esses novos proprietários conseguirão cumprir suas obrigações? É necessário que os legisladores revejam urgentemente as alterações na Lei do Inquilinato, em virtude do quadro em que o mercado imobiliário se encontra por causa dessas mesmas alterações. Além disso, é necessário, também, que se estude um índice específico para locações de imóveis comerciais e residenciais. Os índices de reajuste praticados nos contratos locatícios não regulam de forma correta os aluguéis. Só para se ter uma ideia, o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) em 2010 avançou 11,32%, sendo que a inflação do ano fechou em 5,91%. Como é possível alguém pagar um reajuste de aluguel que está acima da inflação? Isso está virando uma bola de neve. Um país em crescimento é uma maravilha, mas o Brasil precisa saber crescer. Durante toda a minha vida ouvi dizer que o Brasil estava engatinhando, estava crescendo. Agora, estamos em um estágio em que o Brasil já deixou de ser até adolescente. Tem agora o "diploma da faculdade" e em consequência, está "entrando no mercado". Por esse motivo, ele precisa ser muito bem conduzido e estruturado, a fim de não perder o seu rumo na história. Cuidado! Há a nítida impressão que está sendo criada uma grande bolha no mercado imobiliário brasileiro.

Mario Cerveira Filho é advogado especializado em direito imobiliário, professor do curso de especialização em direito empresarial da Universidade Mackenzie e sócio do escritório Cerveira, Dornellas e Advogados Associados

FONTE VALOR ECONÔMICO

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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