segunda-feira, 11 de abril de 2011

Notícias jurídicas da semana

CF-OAB: hoje, sinônimo de restrição

Por Lindberg Carneiro Teles Araújo

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não se conforma apenas em restringir o acesso dos bacharéis em direito ao livre exercício da profissão. Usa e abusa do poder que lhe foi conferido pelo legislador e, na maioria das vezes, referendado pelo Poder Judiciário. É sabido que a competência absoluta para processar e julgar mandado de segurança é fixada de acordo com o domicílio funcional da autoridade e sua categoria, nas hipóteses previstas na Constituição Federal de 1988 e legislação infraconstitucional. No caso em tela, temos que os Exames Unificados da Ordem 2010.2 e 2010.3 foram promovidos pelo Conselho Federal da OAB e executados pela Fundação Getúlio Vargas, conforme consta no edital e com base no Provimento nº 136/2009 do referido Conselho Federal. Tal trouxe trazendo para si, presidente do CF-OAB, a legitimidade passiva nas demandas, quando se trata de mandado de segurança, de modo que a competência absoluta territorial para processar e julgar o feito é da Justiça Federal do Distrito Federal, visto que tal entidade, ´sui generis´, possui domicílio funcional em Brasília. Diante disso, os presidentes das Comissões de Estágio e Exame da OAB por suas Seccionais, não possuem legitimidade para figurar no pólo passivo dos mandados de segurança. Trata-se de um maquiavélico artifício nebuloso, que restringe o acesso jurisdicional à esmagadora maioria daqueles que se vêem prejudicados por atos praticados em desconformidade com o Provimento e Edital de Exame de Ordem. Ora, imaginemos os milhares de bacharéis em direito que se submetem ao Exame de Ordem nos diversos Estados do Brasil, separados por centenas ou milhares de quilômetros do Distrito Federal, e que necessitem impetrar um MS contra ato praticado pela autoridade, no caso o presidente Nacional do CFOAB. Certamente, estes não terão acesso à jurisdição, pois não terão condições de suportar o custo financeiro para contratar um advogado no Distrito Federal afim ajuizar e acompanhar suas demandas. Note-se que a OAB tem representação em todos os Estados brasileiros. Existem, inclusive, comissões estaduais que acompanham e fiscalizam o famigerado exame. Neste caso, seria um ato de boa-fé da Ordem, permitir que todos os presidentes das seccionais assinassem, ao menos, os editais, possibilitando aqueles que se achassem prejudicados o livre e fácil acesso ao judiciário. Diante dessa nova estratégia restritiva da OAB, só nos resta, mais uma vez, buscar socorro por intermédio do Ministério Público Federal, no sentido de fazer valer o justo acesso jurisdicional, a que todos, sem distinção, têm direito.

Lindberg Carneiro Teles Araújo, bacharel em Direito.

FONTE ESPAÇO VITAL 18/3/11



Eleição de foro estrangeiro no novo CPC

Carmen Tiburcio e Daniel Gruenbaum

A escolha do foro onde uma demanda será proposta é decisão estratégica da qual muitas vezes depende o próprio êxito da causa. Variações nos sistemas jurídicos (como prazo de prescrição ou validade da cláusula penal moratória) e em certas circunstâncias (como o local de bens do devedor), são fatores tão relevantes que nenhum autor deveria escolher o foro onde iniciará um processo com a mesma tranquilidade com que escolheria a cidade de suas próximas férias - embora algumas cidades se prestem a ambos. Por isso, a eleição de foro é, ao lado da cláusula compromissória (sua "irmã funcional"), fundamental nos negócios transnacionais e amplamente aceita nos mais diversos sistemas jurídicos. Com grande convicção doutrinária, afirma-se que para a maioria dos litígios empresariais a eleição de foro estrangeiro é compatível com o direito brasileiro. Com acerto, portanto, já na década de 1950 o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmava que "o direito brasileiro reconhece o foro contratual, salvo quando existir impedimento de ordem pública" (RE 30.636), posição geralmente seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (Resp 242.383, Resp 505.208, Resp 1.177.915). A admissibilidade do acordo ainda é, contudo, marcada por incerteza na prática jurídica. Primeiro, as poucas normas escritas que o permitem - como o artigo 4º, parágrafo 1º do Protocolo de Buenos Aires (Decreto nº 2.095, de 1996) - são de aplicação geográfica e materialmente limitada. Segundo, há julgados desfavoráveis de tribunais estaduais e - em casos com excepcionais particularidades - do próprio STJ (eleição de foro alegada apenas em ação rescisória - AR 133; contida em contrato acessório não celebrado pela autora do processo - Resp 251.438; contida em contrato de distribuição aparentemente celebrado por adesão - Resp 804.306). As partes podem não se valer do Judiciário nacional e optar por tribunal estrangeiro

Nesse contexto, de forma didática e para conferir certeza ao direito brasileiro, o art. 24 do anteprojeto de novo Código de Processo Civil afastava a competência internacional da autoridade judiciária brasileira "quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, arguida pelo réu na contestação", assegurando a chamada eficácia negativa da eleição de foro. O dispositivo não consta, porém, da versão do Projeto ao final aprovada no Senado (PLS 166/2010). Lamentável supressão. Um primeiro ponto é que a admissibilidade da eleição de foro atende a interesses dos empresários individualmente e do comércio internacional brasileiro em geral, ao reduzir o custo de transação. Isso ocorre por vários motivos, mas aqui basta ressaltar a diminuição de custos relacionados ao risco jurisdicional: já sabendo de antemão qual foro apreciará eventual controvérsia e, assim, do direito que será aplicável, as partes podem estimar a probabilidade de sucesso de sua posição. Por óbvio, saber se e quando convém atribuir competência internacional exclusiva a foro estrangeiro é decisão que depende da ponderação de diversos fatores. À lei conviria apenas assegurar a mobilidade jurisdicional daquele que, dentro da esfera de liberdade assegurada pela livre iniciativa e autonomia negocial, queira explorar sua empresa transnacionalmente. A não aceitação expressa da eleição de foro gera - e aqui um segundo ponto - incogruência no sistema, ante o regime favorável conferido, com inteira razão, à cláusula compromissória. Nada justifica que todo processo ajuizado no Brasil seja, salvo raríssimas exceções (art. II (3) da Convenção de Nova Iorque, Dec. 4311/02), extinto sem julgamento do mérito se as partes tiverem se comprometido a se submeter a arbitragem conduzida em Londres (art. 267, VII CPC), mas permitir que o mesmo processo prossiga se, no mesmo caso, em vez de à arbitragem, as partes tiverem se comprometido a se submeter à "High Court of Justice". Uma séria objeção à eleição de foro estrangeiro se baseia na inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da Constituição). A respeito - e como último ponto - deve-se partir da mesma premissa para a constitucionalidade do efeito negativo da cláusula compromissória (STF, AgRg SE 5.206): embora a lei não possa impedir o acesso à Justiça, as partes - em razão dos princípios dispositivo e da inércia da jurisdição - podem não se valer do Judiciário nacional e optar por tribunal judicial estrangeiro. Daí, aliás, a distinção entre competências internacionais concorrente e exclusiva (art. 88 e 89 CPC), a revelar que o importante é crises jurídicas serem resolvidas em um processo justo, não necessariamente em foro brasileiro. O dispositivo deveria, por isso, ser reincluído no projeto por ocasição de sua apreciação pela Câmara dos Deputados, sob pena de, ao menos em matéria de processo civil internacional, o eventual novo Código já nascer em descompasso com seu tempo, alheio às necessidades do mundo que pretende regular e contraditório com princípios estruturais do sistema jurídico do qual fará parte.

Carmen Tiburcio e Daniel Gruenbaum são, respectivamente, doutora em direito pela University of Virginia (EUA), professora adjunta da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da pós-graduação da UGF, consultora jurídica. Doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP), professor contratado da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), e advogado.

FONTE VALOR ECONÔMICO 18/3/11



Anistia que premia o colarinho branco

Bruno Titz Rezende e Milton Fornazari Junior

O Projeto de Lei nº 354, de 2009, em trâmite no Senado Federal (desde 11 janeiro deste ano na Comissão de Assuntos Econômicos), tem como medida principal a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, evasão de divisas (e sua lavagem), descaminho, falsificação de documento, falsidade ideológica e sonegação previdenciária, em relação às pessoas que mantêm dinheiro no exterior sem declará-los no Brasil e sem o consequente e devido pagamento de impostos. No caso de transformação do projeto em lei, a regularização se dará por meio da declaração das contas bancárias e bens à Receita Federal, sem a obrigação de retornar os valores ao Brasil, e, se das receitas e bens declarados resultar imposto a pagar, a pessoa gozará de uma tributação mais favorável do que aquela destinada aos demais cidadãos brasileiros. Pagará apenas quantias correspondentes entre 5% a 10% sobre o valor total declarado, dependendo do caso - no sistema ordinário elas chegam a 27,5%. A remessa ilegal de dinheiro ao exterior (evasão de divisas) e a manutenção de valores no estrangeiro sem a devida declaração ao Banco Central são crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, com penas de reclusão de dois a seis anos e multa (art. 22 da Lei nº 7.492, de 1986). No campo fiscal, a não declaração à Receita Federal enseja a autuação e a incidência da pena de dois a cinco anos de prisão, em caso do não pagamento do tributo (Lei nº 8.137, de 1990). Além disso, a remessa ao exterior é uma técnica de lavagem de dinheiro que visa impedir o rastreamento do lucro obtido com o crime. O PL é um retrocesso e vai contra a construção de uma sociedade livre e justa. O fato de que parte dos recursos, ilegalmente mantidos no exterior, tenha sido remetida ao estrangeiro há décadas, não evoca a prescrição, ou seja, a impossibilidade de punição pelo crime de evasão de divisas em razão do tempo decorrido, uma vez que a manutenção ilegal de dinheiro no exterior é crime permanente - a sua consumação se prolonga no tempo e, por consequência, a prescrição começa a correr a partir do dia que cessar a permanência -, ou seja, apesar de não ser possível a aplicação de pena ao autor da evasão de divisas, ele ainda pode ser condenado pela manutenção do dinheiro não declarado no exterior. Entretanto, aprovado o projeto, aqueles que optassem em declarar bens e valores ilegalmente mantidos no exterior, não responderiam pelos crimes contra a ordem tributária e aos delitos de evasão de divisas e sua correspondente lavagem, além dos crimes de descaminho, falsificação de documento público e particular, falsidade ideológica e sonegação de contribuições previdenciárias. O projeto de lei impossibilita também a punição do crime de lavagem de dinheiro dos bens obtidos com a corrupção, o tráfico de drogas e armas e outros crimes diversos da sonegação tributária, ao não exigir prova de que o dinheiro no exterior tenha sido obtido anteriormente em razão de atividade lícita. Dessa forma, ao efetuar a mera declaração dos bens, o criminoso não poderia mais ser punido e ainda receberia benefícios fiscais, pagando menos impostos que os cidadãos brasileiros que nunca enviaram recursos ilegalmente para o exterior. Inequívoco que o projeto representa um retrocesso e vai de encontro com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, como manda a Constituição Federal. Além da questão moral de premiar aqueles que não cumprem as leis, violando o princípio da igualdade e difundindo no meio social a impressão de que no Brasil o crime compensa, permitirá a reintrodução no país de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção e crimes financeiros. Em muitos casos, a aplicação da própria lei possibilitará a lavagem de dinheiro ilícito, com o uso de "laranjas" e outros meios. Os seus defensores alegam que alguns países já adotaram tal medida. Esquecem-se que outros não só não cederam a essa tentação, como optaram por desenvolver ações mais eficazes na repressão à evasão de divisas e têm com isso conseguido recuperar grandes quantias. Nos EUA, p. ex., além do investimento em inteligência no FBI, há decisões judiciais que obrigam os bancos a fornecerem às autoridades os nomes de clientes que tenham contas em suas sedes/filiais em outros países, sob pena de pesada multa (caso United States VS. Bank of Nova Scotia, 740 F2d 817 - 11th Cir. 08/14/1984). Ora, se há uma vontade legítima de que o Brasil atue como protagonista no cenário mundial, não seria mais adequado fortalecer e inovar os meios de recuperação de ativos mantidos ilegalmente no exterior, ao invés de ceder aos interesses de criminosos profissionais e de sonegadores contumazes? Perguntamo-nos ainda: no Brasil o crime compensa? Aprovado o mencionado projeto, em relação aos crimes do colarinho branco, obteremos a resposta.

Bruno Titz Rezende e Milton Fornazari Junior são, respectivamente, delegado de Policia Federal, lotado na Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros em São Paulo e mestrando em direito penal pela PUC-SP, delegado de Policia Federal, lotado na Delegacia de Repressão a Entorpecentes em São Paulo e mestre em direito penal pela PUC-SP

FONTE VALOR ECONÔMICO 21/3/11



CNJ é capaz de iniciar processos contra juízes

Por GILSON DIPP

O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) é criação da reforma do Judiciário em resposta a diferentes reclamos de variados setores da sociedade. Assim, foi criado com a participação de juízes e promotores estaduais e federais de todos os graus, advogados e cidadãos indicados pela Câmara e pelo Senado. Incluído no âmbito do Poder Judiciário como seu órgão de cúpula e sujeito apenas ao controle do Supremo Tribunal Federal, o CNJ recebeu a missão de controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário e do cumprimento dos deveres dos juízes. Para tanto, foram-lhe atribuídos, entre outros, os poderes de zelar pela legalidade e moralidade dos atos administrativos de órgãos da Justiça, podendo revê-los ou desconstituí-los e, principalmente, resolver reclamações contra os mesmos ou avocar processos dos tribunais aplicando sanções administrativas, conforme estabelece a Constituição Federal no art. 103-B, parágrafo 4º, incisos II e III. Cabe ao corregedor nacional de Justiça, quando for o caso, preparar a instauração do processo administrativo disciplinar. O sistema constitucional assim emendado reformatou o Poder Judiciário, preservando a autonomia dos órgãos de Justiça locais e conferindo ao CNJ legitimidade ordinária autônoma concorrente para promover, ele próprio, a apuração e a sanção disciplinar. Com base nessa inteligência, o CNJ foi chamado a apreciar, por exemplo, caso envolvendo um ministro de tribunal superior. São inúmeras as situações de magistrados de tribunais e de primeiro grau que respondem diante do conselho, algumas por provocação de pessoas comuns do povo, certamente confiantes na legitimidade desse controle externo da magistratura. Audiências públicas promovidas pela Corregedoria Nacional de Justiça em vários Estados permitiram também que juízes e tribunais contribuíssem com sugestões para correção e aprimoramento de serviços. Tem o CNJ autoridade suficiente para, sem prejuízo da autotutela dos tribunais inferiores, realizar averiguações por sua iniciativa. Reforçam-na a regra da Constituição que autoriza o CNJ a aplicar a pena de remoção ou aposentadoria por interesse público (art. 93, VIII), as disposições da Lei da Ficha Limpa (lei complementar 135/2010) que mandam o CNJ responsabilizar juízes e tribunais eleitorais por descumprimento de prazos, e a Lei da Mini-Reforma Eleitoral (lei 12.034/ 2009), ao atribuir-lhe o controle do cumprimento dos prazos de registro de candidaturas. Sustentar entendimento diverso seria contrariar a razão e a função do controle externo. As objeções suscitadas com base na regra da subsidiariedade, de que o CNJ só poderia atuar depois dos órgãos locais, contradiz seu significado lógico e prático. Mesmo assim, o CNJ enviou às corregedorias locais, entre agosto de 2008 e agosto de 2009, 521 reclamações, o que equivale a 90% do total remetido ao conselho. Algumas ressalvas legais não diminuem as atribuições do conselho e não impedem a avocação de processos quando lhe parecer necessário. O poder de avocação é desdobramento natural do de instaurar originariamente investigações e procedimentos, quando as circunstâncias recomendarem. Foram diversos os casos em que o envolvimento dos investigados, com processo já instaurado ou não, justificava desde logo a apuração originária. A Suprema Corte, ao se reservar o poder de reavaliar a oportunidade ou necessidade da iniciativa, indiretamente, tem reconhecido a competência originária do conselho, visto que esse juízo situa-se fundamentalmente no âmbito das atribuições administrativas do CNJ.

GILSON DIPP é ministro do Superior Tribunal de Justiça, ministro suplente do Tribunal Superior Eleitoral e ex-corregedor nacional de Justiça.

FONTE CONJUR 20/3/11



Patrimônio dos sócios e dívidas fiscais

Carlos R. S. Castro

O crescimento econômico do país nos últimos tempos tem atraído o interesse de inúmeros investidores nacionais e estrangeiros para as oportunidades de novos negócios, especialmente nas áreas de infraestrutura, petróleo e telefonia, que se valem de oportunos estímulos do governo federal. No entanto, a insistente responsabilização pessoal de sócios e administradores das empresas por parte do Fisco tem gerado incertezas para a tomada de decisão quanto a investir no Brasil. Assiste-se a uma despropositada inclusão de seus nomes no rol de devedores conjuntamente com o das empresas, numa aplicação abusiva do artigo 135 do Código Tributário Nacional. Sem qualquer comprovação de atuação dolosa, esses agentes empresariais têm seus bens particulares constrangidos por penhoras on-line a fim de garantir supostos débitos tributários que são próprios e exclusivos das sociedades de responsabilidade limitada, o que desestimula o empreendedorismo e a contratação de bons profissionais que se disponham a assumir a gestão das empresas. O que se verifica é a banalização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que tem como objetivo coibir o uso ilícito das sociedades personificadas, como nos casos de fraude ou burla à lei, razão por que deve o mesmo ser aplicado de forma excepcional e não como um instrumento arrecadatório. O ordenamento jurídico protege, universalmente, aqueles que decidem se associar para desenvolver atividades econômicas, adotando a separação jurídica do patrimônio da empresa e de seus sócios, de modo a limitar a responsabilidade desses últimos pelos resultados comerciais das sociedades de que são cotistas e gestores. O STF desautorizou a nefasta confusão patrimonial operada pela Fazenda Pública. Entre nós, o princípio maior da autonomia patrimonial da pessoa jurídica em relação à pessoa física dos sócios tem sido desrespeitado a toda hora pelas Fazendas Públicas, a ponto de transformar o mecanismo extraordinário da desconsideração da personalidade jurídica em alternativa simplista para a satisfação dos créditos tributários. Preocupa, sobretudo, a prática rotineira do Fisco de constranger o patrimônio dos sócios e administradores sem oferecer-lhes ao menos a oportunidade prévia do contraditório e da ampla defesa, ambos alçados pela Constituição Federal em direitos fundamentais, no artigo 5º, considerando que em sede de execução fiscal a via de defesa é assaz estreita e condicionada à apresentação de garantias que cubram o valor total dos débitos. Tem-se aí uma dupla vitimização dos contribuintes em nosso país: de um lado, o Brasil ostenta uma das maiores cargas tributárias do planeta; de outro, os empresários não possuem diante do Fisco a devida proteção do patrimônio individual. Em boa hora, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento no final de 2010 do RE nº 562.276, que teve como relatora a Ministra Ellen Gracie, se declarou a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993, que determinara a responsabilidade solidária dos sócios das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, por débitos junto à Seguridade Social, bem como a responsabilidade solidária e subsidiária dos administradores por tais débitos, em casos de dolo ou culpa. Com esse julgado, o STF desautorizou a nefasta confusão patrimonial operada pela Fazenda Pública, mantendo íntegra a exclusão da responsabilidade dos sócios e dirigentes das sociedades limitadas. Segundo nossa Corte maior, "a censurada confusão patrimonial, não apenas não poderia decorrer da interpretação do art. 146, III, c, da Constituição Federal, como não poderia ser estabelecida por nenhum outro dispositivo legal, eis que por confusão aos patrimônios da pessoa física e da pessoa jurídica da sociedade, em que por definição a responsabilidade dos sócios é limitada, o que compromete um dos fundamentos do direito das empresas, que está consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa". Esse importante precedente tem repercutido de forma muito positiva nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em ordem a exigir a demonstração cabal de que o sócio ou administrador da sociedade limitada agiu com excesso ou abuso de poder. Destaca-se a decisão proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, onde restou consignado que "é igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa". Com isso, ficam afastadas as indevidas presunções de ilicitude de conduta do sócio ou gestor da empresa. Justifica-se, pois, o otimismo da comunidade jurídica e empresarial em face dessa bem-vinda e essencial afirmação de garantias constitucionais dos contribuintes, que abre renovadas perspectivas de segurança jurídica para os investimentos vitais ao crescimento do país.

Carlos Roberto Siqueira Castro é professor titular de direito constitucional da UERJ, conselheiro federal da OAB e sócio sênior do Siqueira Castro Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 22/3/11



Regulação mais eficiente e menos invasiva

Alexandre S. de Aragão

Nenhuma liberdade é absoluta, nem poderia ser, sob pena de tornar insuportável a convivência social. A vida em sociedade implica restrições à liberdade. São inúmeros os exemplos colhidos do dia a dia: sinais de trânsito, limitações à construção etc. Atualmente, contudo, tem se percebido uma tendência cada vez maior de restrições estatais, retirando dos cidadãos e da família algumas opções básicas sobre seus próprios rumos. Discute-se limitações ao bronzeamento artificial, proibição do fumo em praças e praias, ingredientes de produtos ou locais de colocação de alimentos nas prateleiras de supermercados, por exemplo. Há dois pontos contra os quais a sociedade deve estar igualmente atenta: contra o voluntarismo regulatório - em regulação, a boa intenção apaixonada costuma ser perigosa - e contra o comodismo de alguns indivíduos, que preferem que o Estado tutele a sua vida ou da sua família, ao invés de ele próprio tomar as suas decisões - para alguns, por exemplo, é bem mais fácil deixar para o Estado a função de proibir determinadas propagandas infantis do que educar e limitar os seus filhos a não consumirem esses produtos. A República e a democracia constituem a maturidade institucional de uma sociedade, na qual ela própria se dirige. Não podemos admitir retrocessos paternalistas nessas conquistas. Qualquer restrição à liberdade só pode ser cogitada em função de determinado valor constitucional - não de determinada concepção pessoal deste ou daquele agente público - e diante da demonstração de que não existe outro meio menos restritivo para se alcançar tal valor. Não podem se fundamentar em retórica e abstrata invocação de expressões indeterminadas como interesse público, necessidades sociais, saúde pública ou desenvolvimento nacional. Mas, por outro lado, têm que ser eficazes para atender aos valores constitucionais e legais visados. Tem-se percebido uma tendência cada vez maior de restrições estatais. Como essa demonstração é complexa e na maioria das vezes não se satisfaz apenas com análises jurídicas, demandando o apoio de economistas, estatísticos, biólogos, engenheiros, é muito temerário que o seu controle seja feito apenas posteriormente à edição da restrição. Para esse objetivo as audiências e consultas públicas, por exemplo, são instrumentos importantes, mas não suficientes. O ente regulador deve colher as impressões da sociedade, mas não se limitar a elas, devendo também produzir com independência e competência técnica o próprio arcabouço fundamentador da sua pretensão normatizadora, submetendo, sem paixões, esse próprio estudo prévio ao debate. É para suprir essas necessidades que começa a se discutir no Brasil a implantação de um sistema prévio de Análise de Impacto Regulatório (AIR), a integrar o processo administrativo de edição das normas, já existente na maioria dos países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O objetivo é avaliar previamente a razoabilidade das decisões regulatórias do Estado, os seus prováveis custos diretos e indiretos, externalidades positivas e negativas, os benefícios esperados e os meios necessários para atingi-los. Não raro acontece que até a mais bem-intencionada das medidas regulatórias acabe, na prática, gerando efeitos contrários aos por ela pretendidos. Há três pressupostos a serem considerados sobre a AIR. O primeiro é a necessidade de coordenação entre as instâncias regulatórias, a fim de se evitar contradição de normas administrativas, insegurança jurídica e conflitos. A coordenação atende também ao princípio constitucional da eficiência, evitando desperdício de tempo, dinheiro e pessoal com a realização de trabalhos duplicados e otimizando-se as pesquisas e experiências administrativas, impedindo que a cada novo projeto regulatório se parta sempre do zero. O segundo pressuposto é o da manutenção da independência das agências reguladoras, que receberam da lei autonomia reforçada em relação à chefia do Executivo. Trata-se de coordenar sem tirar a independência. A sistemática de AIR deve, entre os meios adequados para assegurar a desejada coordenação, ser o menos restritivo possível à independência das agências reguladoras, já que de fato a necessidade de coordenação é por natureza potencialmente conflitante com a independência. O terceiro pressuposto diz respeito à abrangência da AIR. Ela não pode ser vista como uma imposição apenas às agências reguladoras independentes, mas uma instância de coordenação de todas as instâncias governamentais com competências regulatórias. O âmago da Análise de Impacto Regulatório (AIR) é fazer com que as liberdades das pessoas e empresas, como o bem mais sagrado em um estado democrático de direito, não sejam sacrificadas desnecessariamente, por incompetência, paixões pessoais, desconhecimento da realidade a ser regulada, pressa ou amor aos holofotes das pessoas que ocasionalmente estiverem exercendo a função de regulador.

Alexandre Santos de Aragão é professor de direito administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e sócio de CLCMRA Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 24/3/11



Regime de bens não é ausência de amor

Por Daniel Alt da Silva

O início de um relacionamento afetivo mostra-se deveras prazeroso, eis que permeado pelo nervosismo da novidade, bem como pelo nunca anunciado desejo de descoberta dos íntimos segredos do companheiro, faz emergir a graça do ajuntamento dos pares. O termo inicial reflete o período da busca incessante do casal em demonstrar os seus pontos mais agradáveis, inclusive com a incidência daquele fantasioso e intenso positivismo, o qual é capaz de desconsiderar os mais contundentes defeitos do parceiro, a fim de que a saga enfrentada para a busca da pessoa perfeita tenha chegado ao episódio derradeiro. O amor é elemento subjetivo, sentimento manifestamente indômito; logo, não há como realizar uma previsão concreta acerca de seu despertar após extenso lapso de tempo adormecido. Entretanto, trago comigo a ideologia de que os laços de afeição vêm à tona inesperadamente, como algo que não pode ser racionalmente controlado, razão pela qual tenho lá minhas dúvidas com relação à expressão que sustenta o “aprender a amar”, especialmente quando inexistente qualquer prévio interesse ou admiração capaz de imaginar um futuro conjunto. O aprendizado amoroso, salvo engano, mais parece um sentir cômodo e avesso às emoções do que uma ligação de verdadeira afetividade recíproca, sendo capaz de trazer consigo o salgado das lágrimas mais rapidamente. De forma natural, o sentimento de dedicação absoluta de um ser ao outro deve germinar, crescer e frutificar no íntimo do cotidiano. O amor não se mendiga, tampouco é conferido a título de esmola. Se efetivamente existente, ganhará contornos mais sedimentados ao passo que os enamorados se derem a conhecer no relacionamento, expressando as suas perspectivas e fazendo com que se veja colorir o destino conjugal. Nessa perspectiva, surge o ponto intencional de reflexão, a saber: enquanto os pares se encontram profundamente mergulhados na órbita emocional – é inegável que os clamores do coração bradam mais alto –, alguns aspectos importantes são deixados em segundo plano. Talvez a visão profissional possa transparecer um tanto desvinculada do romantismo e, em função disso, sobrepor-se à ótica dos sentimentos, mas a questão relacionada ao regime patrimonial revela-se merecedora de maior atenção. Uma decisão tomada de forma equivocada pode acarretar conseqüências desnecessárias quando do rompimento da relação havida, aumentando ainda mais a melancolia da separação. De comum acordo, deve ser entretida a discussão acerca das melhores e mais vantajosas regras para gerir o patrimônio particular e comum do casal, uma vez que, nos termos do art. 1.639, §2º, do Código Civil, somente é admissível alteração do regime de bens mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. O teor do dispositivo mencionado demonstra a desnecessária e burocrática ingerência do Estado, de modo que, para a alteração do regime patrimonial eleito pelos cônjuges, se faz necessário o atendimento de requisitos impostos pelo legislador, quando, na realidade, o interesse predominante é o das partes, que podem exercer plenamente os poderes inerentes à propriedade sobre o acervo de bens de sua titularidade. À conta de tais fundamentos, imperativo que o casal invoque o direito patrimonial que melhor lhe aprouver, uma vez que a abordagem de tal assunto não caracteriza necessariamente o interesse monetário, tampouco a inexistência de sentimento amoroso. Reflete, sim, a ampla e sincera compreensão para o fim de que se trilhe o caminho da felicidade, prevenindo eventuais desventuras, inclusive para que a fase de transição consubstanciada na transmudação do enunciado “meu bem” para “meus bens” seja mais facilmente dirimida em caso de desditoso rompimento. O verdadeiro amor não leva em conta o monetarismo e não sucumbe ante a falta de bens. O relacionamento vem a falir ante a ausência de espírito.

Daniel Alt da Silva, advogado (OAB-RS nº 80.513)

FONTE MIGALHAS 25/3/11



Excesso de pedido de dano moral banaliza o Direito

Taíse Galvani Rayes*

O inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal (clique aqui) trouxe verdadeiras inovações ao Direito Positivo, tendo, posteriormente, desdobrado em leis ordinárias ou infraconstitucionais igualmente promulgadas, as quais visam proteger os direitos individuais e coletivos, e tendo como principal função ressarcir o ofendido ou o prejudicado que teve violado seu direito de imagem frente às obrigações terceiros. Antes da Constituição de 1988, não havia previsão constitucional resguardando essa espécie de direito - individual ou coletivo - em razão de ofensa ao ofendido ou prejudicado, estritamente em relação ao seu íntimo. O dano moral, como descrito no inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 prevê: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." Como visto, o dano moral está ligado muito mais à própria imagem do ofendido ou prejudicado, do que propriamente obedecendo aos estritos critérios de cálculos similares aos aplicados na responsabilidade civil sobre danos materiais. Em outras palavras, o legislador pretendeu, através de sua introdução constitucional, fazer valer a proteção da imagem do indivíduo, essa tese está sendo adotada pelo Poder Judiciário de maneira harmônica em praticamente todas as instâncias da jurisdição nacional. Salvo raríssimas exceções, no que toca atualmente ao dano moral, esse instituto é deixado de lado pelo Poder Judiciário nas decisões proferidas. O instituto do dano moral tornou-se hoje preocupação obrigatória para todos aqueles que militam no exercício do direito à defesa do ofendido, ou mesmo na proteção do ofensor, sendo, em muitos casos, superior ao próprio dano material. Os exemplos são muitos. Há o caso daquele que reclama de defeito de um aparelho eletrônico de cujo custo do conserto nem de longe supera o valor de um salário mínimo, conquanto a suposta condenação moral, se aplicada em favor do ofendido, pode alcançar em alguns Tribunais cifra superior a dez salários mínimos. Tal fato comprova ainda mais que a inovação trazida pelo legislador constitucional tem protegido de forma permanente e implacável a imagem do ofendido. Nesse sentido, houve também uma segunda inovação, essa de caráter mais prático. Praticamente em todo território nacional, os Tribunais de Justiça consolidaram o entendimento segundo o qual para determinadas situações valeria que fosse aplicado um único valor a título de danos morais. Tal fato vem causando verdadeiros alvoroços para aqueles que, sobretudo, defendem o direito do ofendido. O Tribunal de um determinado Estado, por exemplo, aplica um determinado valor a título de dano moral. Já o Tribunal do Estado vizinho tem outro entendimento, ou seja, não há uma uniformidade senão em apenas num aspecto: a quantificação do dano material, eis que em muitos casos ele é similar em ambos os Estados. Entretanto, é bom frisar que, os profissionais que militam na área vêm notando de forma cristalina um movimento de verdadeira banalização do dano moral. Hoje, praticamente quase tudo pode ser causa de dano moral: é o anúncio publicado em página diversa daquela que deveria ser; é a perda do embarque do passageiro por troca de terminal 30 minutos antes da hora do seu embarque; é a latinha de cerveja ou de refrigerante que contém uma quantidade inferior à indicada em sua embalagem; é o caso de inadimplentes com instituições que tiveram seus nomes negativados perante os órgãos de proteção ao crédito, sentindo-se ofendido pelo lançamento de seus nomes no rol de inadimplentes. Tais situações, feitas apenas a título de exemplo, espelham muito bem como é "visto" o dano moral no sistema jurídico do país. Infelizmente, o Poder Judiciário tem utilizado de forma instigada a aplicação do dano moral para todo e qualquer fato, o que inexoravelmente vem causando verdadeira banalização desse instituto. Embora o termo seja pesado o fato é que a aplicação de forma reiterada tem trazido, sobretudo às empresas verdadeiros prejuízos. Esse ato de condenar por condenar, tornou-se, em muitos casos, verdadeira prática de comércio. Portanto, é bom frisar que se a intenção do legislador era a de reparar de alguma forma a ofensa ou mácula causada no íntimo ou psique do ofendido, atualmente, com a aplicação inveterada desse instituto acabou gerando um certo oportunismo corroborando a ideia de existir hoje uma verdadeira indústria do dano moral.

* Taíse Galvani Rayes Advogada do escritório Rayes Advogados Associados

FONTE MIGALHAS 23/3/11



O novo CPC e a morosidade da Justiça

Ricardo Quass Duarte

O projeto de lei que cria um novo Código de Processo Civil, aprovado pelo Senado Federal e atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, tem sido anunciado como a grande solução para combater a morosidade dos processos judiciais. O ministro Luiz Fux, presidente da comissão de juristas encarregada da elaboração do anteprojeto, salientou que a comissão tinha como desafios "resgatar a crença no Judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma Justiça pronta e célere". De acordo com ele, as alterações devem reduzir em pelo menos 50% o tempo de duração de um processo, atingindo 70% nos chamados "contenciosos de massa". Apesar da nobreza de intenções, dificilmente o novo código reduzirá, por si só, o tempo de duração dos processos. Em primeiro lugar, é de se perguntar: quanto tempo dura um processo no Brasil? Ninguém sabe dizer. Muito embora a morosidade seja um fato notório, não existem dados estatísticos confiáveis, elaborados em escala nacional e com a utilização de critérios científicos, acerca do tempo médio de duração de um processo judicial. Esse fato impede a identificação segura das principais causas da morosidade. Em consequência, torna-se praticamente impossível encontrar soluções adequadas para combater tais problemas e reduzir o tempo de espera pela tutela jurisdicional. Igualmente, não há dados seguros a evidenciar quais regras precisam ser alteradas ou definitivamente eliminadas do sistema processual, nem o que precisa ser introduzido para melhorar os serviços judiciais. Embora a morosidade seja notória, não há dados confiáveis em escala nacional. Ademais, será que a legislação processual poderia ser considerada a principal causa da lentidão? O Código atual está em vigor há quase 40 anos e já foi alterado por mais de 60 leis. Fosse ele a principal causa da morosidade, o problema certamente já teria sido resolvido, ainda que parcialmente. Há que se ter consciência de que a morosidade do processo civil não é causada por um único fator. O problema é complexo e envolve múltiplas e heterogêneas causas, não só processual, mas também política, estrutural, econômica e social. Uma das principais causas da morosidade consiste nas chamadas etapas mortas do processo, expressão cunhada pelo jurista espanhol Alcalá-Zamora para designar períodos de completa inatividade processual, em que os autos do processo simplesmente se empoeiram nas estantes judiciais. A realidade forense demonstra que são muitas as etapas mortas, nas quais o processo fica totalmente parado, no aguardo da prática de pequenos atos para seguir adiante, como a juntada de uma petição, a expedição de uma guia ou a publicação de uma decisão. É imperioso, pois, que o legislador volte seus olhos para essa realidade. Não basta reformar a lei se, na prática, em decorrência da falta de aparelhamento do Poder Judiciário, o processo fica amontoado nas pilhas que se formam nos cartórios. De nada adianta criar institutos processuais modernos e apurados cientificamente, se no dia a dia representam apenas mais etapas e rotinas burocráticas a serem seguidas pelos serventuários judiciais. Outra importante causa da morosidade está na forma como as leis são redigidas. Leis contraditórias, incompletas, confusas e obscuras têm influência direta no tempo de duração das demandas. Isso porque, até que se fixe a interpretação curial a ser dada a determinado texto legal, serão necessárias inúmeras petições, decisões, recursos e intervenções judiciais, que acabam postergando o momento de julgamento do mérito da causa. Exemplo de falha do legislador pode ser encontrado no art. 475-J do Código de Processo Civil, introduzido em 2005, que estabelece multa de dez por cento para o devedor que deixar de pagar débito decorrente de decisão judicial no prazo de quinze dias. O legislador, lamentavelmente, deixou de consignar duas importantíssimas diretrizes para a interpretação da regra: primeiro, não estabeleceu a partir de quando flui o prazo de 15 dias; segundo, não mencionou se a multa só seria devida após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ou se incidiria também nas hipóteses em que a decisão possa ser executada provisoriamente. Essa omissão gerou intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, e só veio a ser resolvida em 2010, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o entendimento de que a multa só se aplica após o trânsito em julgado e de que o prazo flui a partir da intimação do advogado do devedor para cumprir a obrigação. Tivesse a lei sido mais bem redigida, toda essa celeuma teria sido evitada e milhares de processos teriam sido resolvidos mais rapidamente. Embora o projeto de novo Código preveja diversos institutos que realmente podem trazer benefícios à duração das demandas, como a simplificação do procedimento, o incidente de resolução de ações repetitivas e os mecanismos de uniformização e estabilização da jurisprudência, é ilusão crer que ele irá, por si só, resolver substancialmente o problema da morosidade da Justiça. Antes de se criar um novo código, é imprescindível que se diagnostiquem as principais deficiências da lei atual e que se combatam outras causas, principalmente as de natureza estrutural.

Ricardo Quass Duarte é mestre em direito pela USP e pela Columbia University, advogado de Trench, Rossi e Watanabe Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 25/3/11.



Sociedade anônima, estatutos e arbitragem

Beatriz Lopes, Denise Kezen e João Rocha

Desde a chegada da Lei nº 9.307, de 1996, e, sobretudo, desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) proclamou sua perfeita constitucionalidade, o recurso à arbitragem, por oposição à jurisdição estatal estrita, proliferou principalmente nas frequentes e economicamente importantes questões envolvidas nos grandes contratos de obras, de fornecimento, de serviços técnicos. No mais, a faculdade de preferir o arbitramento privado é ampla e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que até as sociedades de economia mista com atividade econômica de produção de bens ou prestação de serviços - como Petrobras e Banco do Brasil - podem levar suas querelas à arbitragem. Debate-se muito a respeito dos limites da arbitragem nos conflitos societários, as disputas entre dois ou mais acionistas, entre estes e a sociedade em si, ou entre qualquer daqueles e os gestores da sociedade.

Por cuidar de direitos patrimoniais disponíveis - artigo 1º da Lei nº 9.307, de 1996), a arbitragem nessas questões entre as companhias e seus acionistas, ou apenas entre estes ou os que envolvam os gestores da empresa, há de ser admitida, desde que exista tal compromisso arbitral antes ou depois de instaurada a divergência. Então aparece o questionamento quando tal cláusula arbitral é inserida nos estatutos da sociedade. Ressalvam-se logo as possíveis ações societárias contra os administradores, os peritos avaliadores, os fiscais, os liquidantes, onde a submissão arbitral só se resolve pela compulsória adesão aos estatutos requerida de modo expresso àqueles agentes. Dizer que o direito de voto, por exemplo, nas assembleias-gerais, é um direito político e não patrimonial (indisponível pois) seria distorcer a realidade objetiva do feixe de direitos contidos em uma ação, em uma participação societária, pois que o direito de voto é algo instrumental em função do real e concreto direito patrimonial do acionista nas vantagens e ganhos econômicos com suas ações.

Ao adquirir ações de uma companhia, adere-se a um corpo institucional regrado. Se então, observado pela assembleia o quorum legal e estatutário para tal aprovação do compromisso arbitral como cláusula estatutária, como tratar as hipóteses onde acionistas tenham votado contra tal dispositivo, ou não tenham comparecido à assembleia-geral? Parece-nos mais coerente juridicamente que tais acionistas, se ausentes do conclave, ou mesmo presentes sejam derrotados na votação, se vejam obrigados a respeitar o compromisso arbitral como prevalente em todos os conflitos derivados de sua participação na companhia. Isso em que pese a realidade de um procedimento que é, muitas vezes, mais caro que o processo judicial, para não se falar do maior peso específico de uma sociedade, talvez de expressão, perante um painel leigo, mais afeto à indústria, ao mercado financeiro, ao comércio, vis a vis uma pessoa física média. Saliente-se que o artigo 136 da Lei nº 6.404 não contempla, como deveria, a criação da compulsoriedade do arbitramento nas questões da companhia como causa ensejadora do direito de recesso. A verdade é que a participação no capital de uma sociedade, não só anônima, é uma livre escolha do cidadão, e se ali está como minoritário corre o risco de decisões como esta, às vezes tomadas por um quorum não necessariamente substancial, como se vê do artigo 135 da Lei nº 6404. De igual forma, ao adquirir ações de uma companhia, a pessoa adere a um corpo institucional regrado por estipulações aplicáveis para a vida da sociedade, no caso das companhias corporificadas no estatuto social. Se ali estiver consignada cláusula de arbitramento para as questões societárias, esta tem plena eficácia perante o adquirente das ações. Pois, apesar de hábito pouco difundido, é de rigor jurídico que um adquirente de participação societária leia as regras pertinentes à vida da pessoa jurídica, onde as expressões de seus direitos - aos dividendos, à participação política pelo voto - devem estar consignadas.

Ao contrário dos grandes contratos - de obras, de fornecimento, de montagens industriais e de exploração petrolífera -, as ações internas às companhias, sejam estas grandes ou pequenas, abertas ou fechadas, se constituem de dissídios de característica mais estritas, pois que bem ligados à dinâmica interna do corpo social (assembleias, formalidade de convocação, laudos periciais etc) que pouco remetem a um arbitramento por câmaras internacionais, estas muito mais afetas a parâmetros e arquétipos de estruturas contratuais hoje disseminadas mundo a fora. Pode-se afirmar que as contendas entre acionistas da sociedade anônima, ou entre esta e algum acionista, são disputas mais domésticas, que sugerem um painel arbitral mais próximo da sede da empresa. Esta deve ser uma preocupação da sociedade que adotar o caminho arbitral, evitando a escolha nos estatutos de um fórum de arbitragem longe da empresa e de sua realidade diária. Registre-se que as decisões arbitrais (artigo 32, VIII da Lei nº 9.307) serão nulas se "forem desrespeitados" os princípios do artigo 21, parágrafo 2º, da mesma lei. E entre estes vê-se ali o parâmetro da "igualdade das partes" o que pode ensejar já de início, a nosso ver, uma cautelar judicial para excluir a apreciação por uma câmara arbitral de acesso difícil ou problemático para um pequeno acionista.

Beatriz Lopes, Denise Kezen e João Rocha são sócios do Bastos-Trigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 28/3/11



Luta pelos honorários

Por Wadih Damous

Uma antiga luta dos colegas trabalhistas está sendo retomada após o início da legislatura no Congresso Nacional. Trata-se da aprovação do Projeto de Lei nº 5.452/2009, que estabelece a indispensabilidade do advogado e a concessão de honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. Iniciativa da Comissão de Estudos de Honorários de Sucumbência da OAB fluminense, presidida pelo advogado Nicola Piraino, o projeto subscrito por especialistas como Calheiros Bomfim e Arnaldo Lopes Süssekind está em tramitação na Câmara dos Deputados desde o ano passado, quando a OAB-RJ empreendeu uma vigorosa campanha em seu favor, com manifestos públicos no Rio de Janeiro e um abaixo-assinado já subscrito por mais de oito mil profissionais no Rio de Janeiro embora o alcance benéfico de sua aprovação seja nacional. No caminho das comissões técnicas na Câmara, o texto foi, no entanto, bastante modificado na relatoria, que apresentou um substitutivo bem distante da proposta original. Por essa razão, é necessário um novo esforço junto aos parlamentares, em especial os da bancada fluminense, para que a Mesa Diretora vote separadamente o projeto, ou que seja aberto o entendimento para uma proposta de consenso. Estamos nos organizando, com o apoio do Conselho Federal da OAB, para levar nossos argumentos ao presidente da Câmara, deputado Marco Maia, solicitando que o projeto seja votado o quanto antes. Também renovaremos os atos públicos, multiplicando-os, porque acreditamos na justeza de nossa reivindicação. Afinal, todas as áreas do Judiciário têm honorários de sucumbência. Por que a Justiça do Trabalho não teria?

Wadih Damous, presidente da OAB do Rio de Janeiro.

FONTE ESPAÇO VITAL 28/3/11



Responsabilidade penal da pessoa jurídica

Leandro Sarcedo e Jonathan Ariel Raicher

No Brasil, embora exista desde 1988 o permissivo constitucional para responsabilização penal das pessoas jurídicas em casos de crimes ambientais (artigo 225, parágrafo 3º), é certo que a adoção, na prática, dessa possibilidade vem se dando de forma bastante tímida, muito em razão das inúmeras deficiências de técnica legislativa encontradas na Lei nº 9.605, de 1998, que a tornam quase que inaplicável neste âmbito. A partir de uma perspectiva que tem como ponto de partida os debates travados no âmbito doutrinário nacional, insuflados pelos também acalorados debates em plano internacional sobre o tema e pela crescente aceitação da possibilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica em legislações de países de importância central na atividade econômica globalizada, é possível vislumbrar que, em breve, discussões sobre a ampliação legal do rol das possibilidades desse tipo de responsabilização penal ganhem cada vez mais espaço no Brasil. É certo que a mudança do enfoque sobre o tema, no âmbito das empresas - principalmente, as transnacionais -, decorrerá também de ajustamentos de postura administrativa decorrentes da adoção de critérios de responsabilização penal da pessoa jurídica em seus países de origem. Tais mudanças, inevitavelmente, terão que abranger as práticas administrativas de suas congêneres espalhadas pelo mundo, a fim de evitar respingos de responsabilização em sua matriz. Na Espanha, por exemplo, a recentíssima reforma do Código Penal - que atende diretivas da União Europeia sobre o tema - trouxe, no artigo 31 bis, não só a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica (por delitos que sejam cometidos no exercício de suas atividades sociais, ou por conta, nome, ou em proveito delas), mas também estabelece regras de como esta responsabilização será aferida nos casos concretos (ela será aplicável quando os fatos, em função da inoperância de controles empresariais, sobre atividades desempenhadas pelas pessoas físicas que as dirigem ou que agem em seu nome). A vigência na nova norma penal já trouxe efeitos práticos no cotidiano acadêmico e empresarial, pois abundam, naquele país, ciclos de debates acerca dos instrumentos de controle da administração empresarial, promovidos por empresas que pretendem implementar, o quanto antes, práticas administrativas voltadas à prevenção de qualquer tipo de responsabilidade penal. O direito penal tem assumido uma função muito próxima do direito administrativo. Dessa realidade legal e da tendência político-criminal que dela se pode inferir, ganham importância, no espectro de preocupação não só das empresas estrangeiras situadas no Brasil, mas também das próprias empresas nacionais, as práticas de criminal compliance. Tem-se, a grosso modo, por compliance a submissão ou a obediência a diversas obrigações impostas às empresas privadas, por meio da implementação de políticas e procedimentos gerenciais adequados, com a finalidade de detectar e gerir os riscos da atividade da empresa. Na atualidade, o direito penal tem assumido uma função muito próxima do direito administrativo, isto é, vem-se incriminando, cada vez mais, os descumprimentos das normas regulatórias estatais, como forma de reforçar a necessidade de prevenção de riscos a bens juridicamente tutelados. Muitas vezes, o mero descumprimento doloso dessas normas e diretivas administrativas estatais pode conduzir à responsabilização penal de funcionários ou dirigentes da empresa, ou mesmo à própria responsabilização da pessoa jurídica, quando houver previsão legal para tanto. Assim sendo, criminal compliance pode ser compreendido como prática sistemática de controles internos com vistas a dar cumprimento às normas e deveres ínsitos a cada atividade econômica, objetivando prevenir possibilidades de responsabilização penal decorrente da prática dos atos normais de gestão empresarial. No Brasil, por exemplo, existem regras de criminal compliance previstas na Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro - Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 - que sujeitam as pessoas físicas e jurídicas que tenham como atividade principal ou acessória a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros, compra e venda de moeda estrangeira ou ouro ou títulos ou valores mobiliários, à obrigação de comunicar aos órgãos oficiais sobre as operações tidas como "suspeitas", sob pena de responsabilização penal e administrativa das mesmas. Porém, sofrendo o Brasil os influxos de modelos legislativos estrangeiros, assim como estando as matrizes das empresas transnacionais que aqui operam sujeitas às normas de seus países de origem, não tardará para que as práticas que envolvem o criminal compliance sejam estendidas a diversos outros segmentos da economia. Trata-se, portanto, de um assunto de relevante interesse para as empresas nacionais e estrangeiras que atuam no Brasil, bem como para os profissionais especializados na área criminal, que atuarão cada vez mais veementemente na prevenção dos riscos da empresa.

Leandro Sarcedo e Jonathan Ariel Raicher são, respectivamente, mestre em direito penal pela Universidade de São Paulo (USP), especialista em direito penal econômico e da empresa pela Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, Espanha) e sócio do escritório Massud; advogado no mesmo escritório

FONTE VALOR ECONÔMICO 29/3/11



Morte aos bandidos

Por Ivan Cezar Ineu Chaves

Muito oportuna a lúcida crônica escrita pelo ilustre Dr. José Carlos Teixeira Giorgis intitulada "Licença para Matar", onde aborda a necessária discussão acerca da punibilidade de crueis bandidos juvenis. Foi mais ou menos nessa mesma diretriz que escrevi este artigo intitulado "Morte aos Bandidos", onde abordo a questão do armamento de guerra utilizado pelos marginais contra a sociedade. Não raras vezes a polícia os enfrenta em desigualdade armas. É urgente a mobilização da sociedade civil brasileira para exigir do Congresso Nacional a aprovação de uma lei que estabeleça uma nova excludente de culpabilidade específica para policiais que – no desempenho da função – causem a morte de bandidos que estejam portando armas de fogo de origem ilícita e utilização restrita das Forças Armadas. Pelas regras atuais qualquer policial que provoque a morte de um marginal será submetido a sindicâncias internas e responderá a um processo criminal, sendo que não raras vezes algum juiz ou tribunal acaba considerando que o agente público não utilizou os chamados “meios moderados” e, com base nisso, decreta a condenação penal, ainda que com uma pena moderada. Mas é uma condenação criminal! E o que está acontecendo nas ruas das cidades em todos os pontos cardeais do Brasil é que os bandidos estão cada vez mais bem armados. Utilizam metralhadoras e fuzis de última geração – armamento que pela legislação é de uso privativo das Forças Armadas – o que por si só denota a necessidade de que a lei conceda imunidade aos agentes da polícia. Aprovada uma nova excludente específica, qualquer policial que reagir atirando para matar estará imune, pois agindo em defesa da sociedade não se pode exigir moderação de um agente público quando, muitas vezes, está lutando com armas desiguais, tamanho é o poder de fogo do crime organizado. Não podemos mais assistir passivamente bandidos ostentando arsenais de guerra contra a sociedade! Atos de terrorismo e ataques a ônibus – incêndios criminosos de veículos – a via pública transformada em campo de horrores e parque do mal, sem que as autoridades que nos representam reajam à altura. Até quando? Escrevo este artigo na esperança de mobilizar outros tantos que pensam assim e que possam estas palavras chegar long . Uma simples reforma legislativa pode dar segurança às forças policiais para que reajam impiedosamente a esses ataques e que não necessitem vacilar para abater criminosos. Porque quando morre um policial ou um cidadão de bem quem paga a conta é a sociedade e as centenas de viúvas e dependentes desses cidadãos honestos que morrem, e que ficam sendo sustentadas pela previdência pública. Basta de hipocrisia! Que se confiram garantias aos agentes públicos das polícias a fim de que não hesitem em atirar para matar quando enfrentarem bandidos munidos com arsenal de guerra. Está aí – uma proposta simples e objetiva – posta a questão, por mais que possa parecer forte é mais do que necessário que a sociedade reaja. Não bastam os discursos inflamados e vazios daqueles que criticam simplesmente a polícia. Devemos assumir nossa quota de responsabilidade como integrantes da sociedade e avalizar essas reformas tão necessárias à paz social que todos desejamos. Queremos de volta as ruas e os parques para o uso das pessoas de bem. Basta!

Ivan Cezar Ineu Chaves, advogado (OAB/RS nº 25.055).



O novo Código de Mineração e os royalties

Ricardo Madrona e Luiz Felipe Noronha

O projeto de lei sobre o novo Código de Mineração deverá ser devolvido nas próximas semanas para apreciação da Casa Civil, conforme estima o Ministério das Minas e Energia (MME). O código substituirá a lei vigente (Decreto-lei nº 227, de 1967) e tem por objetivos desburocratizar os procedimentos relacionados às concessões de alvarás e autorizações de pesquisa e exploração mineral, bem como aumentar o efetivo poder fiscalizatório por parte dos órgãos públicos. A introdução do marco regulatório sobrevém em um momento de expectativas com relação ao desenvolvimento do setor. Em 2010, a exportação de produtos minerários correspondeu a cerca de 25% do total das exportações brasileiras. Ainda, o Plano Nacional de Mineração 2030 estima que os investimentos na área devem somar US$ 350 bilhões pelos próximos 20 anos, dos quais cerca de US$ 64,8 bilhões serão realizados entre 2011 e 2015. Esse cenário otimista para o setor levanta uma série de questões, inclusive no que se refere à forma como as receitas auferidas em decorrência da exploração mineral deverão ser repartidas. Hoje, os entes federativos fazem jus ao recebimento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), calculada por meio da aplicação de um percentual médio de 2% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. Mediante a aplicação de tal percentual, que é variável em função do tipo de minério, chega-se ao valor da CFEM, que é posteriormente distribuída na proporção de 12% para a União, 23% para os Estados e 65% para os municípios. Ainda entra no cálculo dos royalties devidos pelas mineradoras o valor pago ao proprietário da superfície (50% do valor da CFEM). Projetos de lei buscam uma forma mais equânime para a divisão das receitas. A discussão quanto à alteração do percentual e do modo de apuração da CFEM já é antiga, mas o debate tem tomado maiores proporções no âmbito da reforma do marco regulador em virtude do crescimento verificado nos lucros das empresas exploradoras de recursos minerais. As maiores demandas nesse sentido estão sendo realizadas por parte dos Estados e municípios que abrigam projetos minerários, e que partem da noção de que os royalties da mineração são inferiores aos valores cobrados na maior parte dos países exploradores. Ainda são mencionados os relevantes impactos ambientais e urbanísticos que minas e lavras causam nas regiões em que se localizam, bem como as comparações com os valores recebidos a título de royalties do petróleo por parte dos municípios exploradores, muito superiores aos da mineração. Nesse contexto, têm surgido propostas e projetos de lei que buscam alcançar uma forma mais equânime para a divisão das receitas auferidas em virtude da exploração mineral. As mineradoras, por sua vez, têm se mostrado resistentes com relação ao aumento dos royalties. Conforme estudo encomendado pelo Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram) à consultoria Ernst & Young, a carga tributária incidente sobre as atividades minerais no Brasil é uma das três maiores do mundo, o que, por si só, já demonstra que as mineradoras contribuem aos cofres públicos com valores que em muito excedem aqueles pagos a título de royalties. Ainda no entendimento do Ibram, as comparações da CFEM com os royalties do petróleo seriam descabidas, uma vez que o setor de óleo/gás conta com uma série de benefícios fiscais de redução/suspensão de tributos incidentes sobre a importação de insumos, e com um regime de substituição tributária inexistente na mineração, dentre outras vantagens. Não obstante as diversas demandas realizadas quanto às alterações no método de cálculo da CFEM, o MME já se manifestou no sentido de que uma eventual alteração na sistemática de apuração dos royalties não será contemplada no novo Código de Mineração, e sim em uma norma em separado. Para tanto, serão analisados os encargos fiscais que incidem sobre as atividades de mineração no Brasil, para que uma eventual reforma no método de cálculo da CFEM não prejudique a competitividade da indústria minerária, tanto no mercado interno quanto no exterior. Uma alternativa em discussão para que se chegue a um equilíbrio entre os interesses dos entes federativos que se beneficiam do pagamento da CFEM e das mineradoras seria a de se alterar a sistemática para o cálculo dos royalties devidos sobre minérios que tenham passado por um processo de industrialização/beneficiamento. Em tal hipótese, a alíquota incidente sobre o minério beneficiado seria reduzida, em comparação àquela aplicável ao minério bruto, o que estimularia o desenvolvimento do setor siderúrgico e metalúrgico. Tal proposta vai de encontro com a intenção de se fazer com que o Brasil não se posicione apenas como um mero exportador de commodities e passe a se destacar também como produtor e exportador de produtos minerais industrializados, que estimulem o desenvolvimento de setores estratégicos da economia.

Ricardo Madrona e Luiz Felipe Noronha são, respectivamente, sócio fundador e advogado do Madrona Hong Mazzuco Sociedade de Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 30/3/11



Poder Judiciário e migração partidária

Rafael Cortez e Vitor Marchetti

O noticiário político recente dá sinais não apenas de possíveis mudanças de legenda por parte de alguns líderes partidários mas também da criação de novas legendas. O tema, porém, não é novo. Desde a redemocratização, a prática da migração partidária se transformou em algo tão recorrente quanto polêmico. Num primeiro momento, nos anos 80 e início dos 90, a troca de partidos poderia até ser encarada como uma mostra da vitalidade do recém "inaugurado" pluripartidarismo. Como durante o regime militar o sistema político tinha passado por um longo período de limitações às liberdades, o retorno das liberdades políticas e a progressiva retomada da competição eleitoral acabaram produzindo um natural movimento de acomodação. Tanto foi assim que, em 1985 o Parlamento aprovou uma Emenda Constitucional (EC 25) que retirou da Constituição de 1967 a punição com perda do mandato aos parlamentares que mudassem de partido. A migração partidária, porém, persistiu mesmo após a superação da transição democrática. A permanência desse padrão veio pela chave do presidencialismo de coalizão. Como efeito de uma estratégia do Executivo na formação de sua coalizão de governo, a mudança de partido serviria como recurso para evitar que governos ficassem reféns de um Congresso fragmentado. Os congressistas, por sua vez, movimentados por interesses imediatos de suas carreiras, transitariam entre as diversas opções partidárias. Se um dia a prática foi sinal de dinamismo democrático, acabou servindo de referência para um diagnóstico recorrente de que os partidos são fracos e que a representação política no país é deficiente. Expressaria, assim, um dos principais custos da governabilidade. Depois de inúmeras decisões afirmando que a Constituição não previa punição ao representante que mudasse de partido, a justiça eleitoral acabou encontrando uma interpretação que, por vias tortas, chegaria nesse mesmo desfecho - a cassação do migrante. O TSE, em 2007, respondendo a diferentes consultas, decidiu que os mandatos eletivos pertenceriam aos partidos pelos quais foram eleitos e não aos políticos individuais. Como consequência, o político eleito poderia perder o seu mandato caso mudasse de partido. A propriedade do mandato serviria tanto para as eleições legislativas (principal lócus de mudança partidária), como também, para os cargos executivos. A justiça eleitoral, todavia, legitimou a mudança partidária em alguns casos, com destaque para mudanças decorrentes de criação de novas legendas partidárias ou ligadas à defesa do programa partidário. O formato dos partidos é resultado dos interesses para a sobrevivência político-eleitoral dos políticos. A interpretação da justiça eleitoral de que o mandato pertence ao partido aumentou os custos da mudança partidária por parte da classe política. Assim, buscam-se estratégias para legitimar tais mudanças aos olhos do TSE. Tome-se o exemplo do atual prefeito de São Paulo, Gilberto Kassab, que anunciou sua saída do partido que o elegeu (DEM) em direção a outra legenda, contrariando os pedidos das demais lideranças dos democratas que ameaçam uma guerra jurídica. Acabou anunciando uma nova legenda, o Partido Social Democrático, que já ameaça atrair vários deputados. Note-se que a estratégia em nada representa um reforço da representatividade do sistema político ou ganho de força das organizações partidárias, mas tão somente um "drible" na determinação judicial. A interpretação do TSE provocou uma reação da classe política. O poder Legislativo discute a chamada "janela de transferência" a fim de permitir mudanças partidárias, tendo em vista estratégias eleitorais individuais ou partidárias. O debate em torno dessa agenda reflete um argumento de John Aldrich no clássico trabalho acerca do sistema partidário, "Why Parties?". O formato dos partidos não é resultado de nenhuma medida institucional, mas resultado dos interesses para a sobrevivência político-eleitoral dos políticos. A ação do TSE, no limite, alterou as chances de sobrevivência eleitoral dos políticos. A resposta dos parlamentares (seguindo o receituário da verticalização das coligações, número de vereadores) é alterar a legislação para reacomodar seus interesses. É porque a reforma política contempla uma complexa diversidade de diagnósticos que a arena parlamentar é o lócus mais adequado para o seu debate. É nessa arena que os consensos podem ser forjados com legitimidade. Sendo forjadas por um ator externo, as mudanças nas regras podem carecer de legitimidade e força para serem cumpridas. Por que não deixemos os eleitores punirem ou recompensarem políticos pelo seu desempenho e suas estratégias eleitorais?

Rafael Cortez, doutor em Ciência Política pela USP, é professor da PUC-SP e analista político da Tendências Consultoria.

Vitor Marchetti, doutor em Ciências Sociais: Política pela PUC-SP e professor de Políticas Públicas da Universidade Federal do ABC.

FONTE VALOR ECONÔMICO 30/3/11

Um novo Código Comercial para o Brasil

Fábio Ulhoa Coelho

O Brasil está prestes a receber novos e expressivos investimentos. Fomos a última economia a entrar, e a primeira a sair, da segunda mais grave crise do capitalismo. Vamos abrigar, quase simultaneamente, os dois mais importantes eventos esportivos do mundo - a Copa da Fifa, em 2014, e a Olimpíada no Rio de Janeiro, em 2016. Negócios relacionados à extração de petróleo na camada pré-sal já se instalam e vitalizam importantes setores da economia. Necessitamos continuar reforçando nossa infraestrutura, atraindo, assim, a atenção de investidores do mundo todo. A má notícia está na questão institucional. Não bastam, para bem acolher os investimentos que se avizinham, as favoráveis condições econômicas que todos identificam. É necessário, também, que a lei discipline, com clareza, direitos e obrigações de investidores e empresários, para que o investimento se submeta a regras seguras, claras, modernas e adequadas. O Brasil precisa de um novo Código Comercial. O atualmente em vigor, editado em 1850, ainda no tempo do Império, teve suas normas, de tempos em tempos, transpostas para outras leis. Hoje, resume-se a aspectos do comércio marítimo, como fretamentos, arribadas forçadas e contratos de seguros para o mar. Sociedade anônima, falência e os principais títulos de crédito e contratos empresariais estão regidos por leis próprias, enquanto o Código Civil cuida do empresário individual, da sociedade limitada e outros temas. É necessário um novo Código Comercial fundamentalmente por dois motivos. Em primeiro lugar, para reunir, de modo consistente, num único diploma, a disciplina da matéria, evitando as incertezas e percalços causados pela dispersão legislativa. Mais que isto, porém, a codificação é imprescindível para ampliar a segurança jurídica dos investimentos feitos no país, de brasileiros e de estrangeiros. A nossa lei não está aparelhada para disciplinar os investimentos. Convém salientar que um Código Comercial cuida apenas das relações entre os empresários. Ele não normatiza as obrigações do empresário frente ao Estado e às outras pessoas. A edição de nova codificação comercialista, assim, não irá alterar, em nada, as obrigações que os empresários têm, atualmente, perante trabalhadores, consumidores e o fisco. Não irá reduzir a responsabilidade legal deles pela preservação do meio ambiente ou por abuso do poder econômico. Ao contrário, na medida em que expressar legalmente o princípio da função social da empresa, um dos fundamentos do direito comercial contemporâneo, o novo código irá até mesmo reforçar estas obrigações e responsabilidades. Destaco que o investimento não deve ser protegido pela lei, em vista apenas dos interesses individuais do investidor. Muito antes disto, a proteção legal deve ter por objetivo o proveito que o investimento traz para toda a sociedade, gerando empregos, atendendo aos consumidores, mobilizando a riqueza local, regional, nacional ou global, auxiliando o desenvolvimento do país. É a função social do investimento empresarial que deve nortear a edição do novo código. Para mostrar-se competitivo, na árdua e cotidiana luta pelos investidores, o Brasil deve exibir um direito comercial moderno e adequado, apto a disciplinar, com racionalidade e justiça, as complexas relações sociais e econômicas da atualidade. Não se pode, neste cenário, descartar a hipótese de que a desindustrialização, perversa para toda a economia nacional, possa ter, entre uma de suas causas, a inadequação da legislação de direito comercial vigente no país. Se o investidor não estiver seguro quanto às regras que serão aplicadas ao seu investimento num determinado país, provavelmente voltará os olhos e interesse para outro, sempre à procura de um ambiente regulatório estável e congruente. Vivemos um momento político altamente propício ao debate sobre a oportunidade de um novo Código Comercial. O Senado Federal, mostrando que o Poder Legislativo tem amplas condições de definir, no interesse da nação, sua própria pauta, aprovou, no fim do ano passado, novos Códigos de Processo Penal e de Processo Civil. São leis que certamente contribuirão para a agilização da Justiça. Mais recentemente, o senador José Sarney instaurou uma comissão de juristas, presidida pelo ministro do STJ Herman Benjamin, destinada a estudar a atualização do Código de Defesa do Consumidor. No contexto desta ampla e valiosa revisão dos principais fundamentos do sistema jurídico brasileiro, cabe iniciar-se a discussão sobre a necessidade de também incluirmos o Código Comercial neste salutar processo. Os advogados que atuam na área do direito empresarial têm crescente dificuldade para posicionar seus clientes sobre o provável resultado das causas judiciais envolvendo contratos de distribuição de mercadorias, direitos e deveres dos sócios, financiamentos bancários, títulos de crédito e outros temas afetos à empresa. Esta dificuldade, que se traduz evidentemente em insegurança jurídica, decorre da inadequação da lei vigente. Para se ter uma ideia desta inadequação, basta constatar que, na parte do Código Civil que cuida do direito de empresa, a palavra investimento simplesmente não é mencionada nenhuma vez. É óbvio, assim, que a nossa lei não está aparelhada para disciplinar satisfatoriamente os investimentos que o Brasil está prestes a receber.

Fábio Ulhoa Coelho é jurista e professor titular da PUC-SP

FONTE VALOR ECONÔMICO 31/3/11

Decisões do STJ e a reforma do CPC

Marcelo Annunziata

Entre as propostas de alteração do Código de Processo Civil (CPC), que estão sob a análise da Câmara dos Deputados, destaca-se uma que deve promover uma verdadeira alteração de costumes no Poder Judiciário: juízes de primeiro grau de jurisdição e tribunais de segunda instância ficarão vinculados ao entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em determinado assunto, desde que a Corte tenha pacificado o tema no âmbito de julgamento de recurso repetitivo. O "recurso repetitivo" é aquele em que determinado tema é identificado como matéria de direito que se repete em múltiplos recursos de competência do STJ, e por meio do qual aquela Corte escolhe um ou alguns dos recursos para poder pacificar em seu âmbito determinado assunto. O resultado do julgamento feito pelo STJ irá se aplicar automaticamente para os recursos especiais que aguardam julgamento por aquela Corte. Ocorre que, da forma como hoje está estruturado esse mecanismo, a decisão do STJ apenas se aplica de forma automática aos casos que estão sob a sua competência, mas não tem efeito vinculante sobre os processos que estão sob a competência de outros juízes e tribunais, que ainda irão analisar aquela matéria. A orientação do tribunal superior para esses casos representa mera recomendação que, no campo ideal, deveria ser seguida pelos demais juízes em respeito à segurança jurídica dos jurisdicionados. Na prática, diversos juízes de primeira instância e mesmo de tribunais de segunda instância acabam por ignorar as orientações do STJ e, em nome do princípio do livre convencimento aplicável aos juízes, acabam por simplesmente ignorar decisões emanadas do tribunal de superior hierarquia. Na prática, juízes ignoram orientações do STJ em nome do livre convencimento. Exemplos dessa situação não faltam. É o caso, por exemplo, no âmbito do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, onde alguns desembargadores entendem que o prazo para restituição/compensação de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos anteriores à propositura da ação judicial, e não de dez anos como preconiza o entendimento pacificado do STJ no âmbito do mecanismo de recurso repetitivo. Com isso, deve o contribuinte ingressar com recurso especial ao STJ para tentar reverter esse entendimento, o que por certo ocorrerá, apesar dos riscos notórios de problemas formais desse tipo de recurso ao tribunal superior. Ainda na área tributária, outro exemplo tem se verificado por parte de juízes de primeira instância. Há jurisprudência pacificada do STJ, no âmbito do mecanismo de recurso repetitivo no caso de cabimento de medida cautelar para a finalidade de se obter Certidão Negativa de Débitos (CND) perante a Receita Federal/Procuradoria da Fazenda Nacional mediante a apresentação de fiança bancária para garantia do débito fiscal que será futuramente objeto de execução fiscal por parte do Poder Público. Isso porque, quando há um débito fiscal definitivamente constituído na esfera administrativa, o contribuinte não consegue obter a CND (documento essencial para participar de licitações, por exemplo), pois não pode apresentar garantia via fiança bancária a não ser que aguarde o ajuizamento do processo executivo fiscal para então poder apresentar tal garantia e discutir o débito via embargos à execução. Em razão disso, entendeu-se que a solução seria o ajuizamento de uma medida cautelar na qual se aceitaria a apresentação antecipada da garantia que futuramente ficará vinculada ao processo de execução fiscal. Nesse caso, apesar de estar pacificado no âmbito do STJ que essa cautelar é cabível, insistem alguns juízes em considerar que a medida é inadmissível, dentre outros motivos, por não haver previsão legal de cabimento. Não se pretende, de forma alguma, defender o afastamento da liberdade do juiz na tomada de decisões, até porque essa liberdade é pressuposto da democracia e da independência do Judiciário. O que se defende, apenas é, em nome da segurança jurídica e em respeito à hierarquia das decisões judiciais, o respeito ao quanto decidido de forma pacificada pelos tribunais superiores, no caso, o STJ, o que representará economia vultosa de tempo e dinheiro, satisfazendo não somente os anseios dos administrados, que tanto aguardam uma definição de determinada lide, quanto do próprio Poder Público, que deixará de realizar gastos com processos nos quais já há uma decisão pacificada. Ademais, independente de ser aprovada tal alteração no CPC, atualmente, apenas pelo princípio da segurança jurídica consagrado pelo legislador constitucional, já seria obrigatória a vinculação dos juízes às decisões proferidas pelo STJ no âmbito do mecanismo de recurso repetitivo. A alteração que se quer implantar nesse momento viria apenas para confirmar o quanto decorre naturalmente do nosso sistema jurídico que tem como pilar de sustentação a segurança que deve permear a atuação do Poder Judiciário.

Marcelo Annunziata é sócio da área tributária de Demarest e Almeida Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 2/4/11




Benefícios de um novo Código Florestal

RODRIGO C. A. LIMA

O objetivo mais ambicioso de qualquer negociação é chegar a resultados que beneficiem todas as partes envolvidas, o que se costuma chamar de ganha-ganha. A reforma do Código Florestal representa um caso típico de negociação de interesses envolvendo produtores, ambientalistas, cientistas e toda a sociedade. Tal reforma precisa equilibrar a conservação ambiental e a produção de alimentos, demandas legítimas da sociedade, e acabar de vez com a insegurança jurídica oriunda das várias modificações que o Código sofreu ao longo do tempo. O momento atual é único no sentido de criar uma nova lei que incentive a regularização ambiental via recomposição de áreas de preservação permanente (APPs) e a compensação da reserva legal por meio de enorme mercado florestal. Dados de um estudo do professor Gerd Sparovek (Esalq/USP) apontam um passivo mínimo de APPs hídricas de 43 milhões de hectares. Imaginar essa área recuperada em 20 anos não significa pensar apenas na legalização dos produtores, mas também impõe contabilizar o valor da proteção dos rios, o incremento da biodiversidade e de estoques de carbono. Em relação à reserva legal, os dados apontam para um deficit de 42 milhões de hectares; nesse ponto, concentra-se o maior ganho que o novo Código poderá acarretar: criar mecanismos de compensação no mesmo bioma, que incentivem a proteção de áreas prioritárias para a conservação e para a formação de corredores ecológicos. Além de fomentar a regularização, a compensação dará valor às áreas com vegetação nativa, grande falha da legislação atual. Estima-se que a compensação dessas áreas poderá gerar reduções de emissão de gases de efeito estufa de, pelo menos, 9,5 bilhões de CO2 equivalente. Vale lembrar que a meta brasileira de redução do desmatamento prevê reduzir 668 milhões de toneladas de CO2 equivalente até o ano de 2020. Além disso, é preciso incentivar a recomposição de áreas degradadas ou de baixa aptidão agrícola. Não tem sentido manter áreas improdutivas abertas quando há uma demanda por áreas com florestas. O ponto é criar essa demanda e transformar florestas em ativos. Se a reforma do Código Florestal seguir essa linha, o Brasil não só cumprirá seus compromissos de redução de emissões na Convenção do Clima, mas seguramente conseguirá bater a meta de 17% de cada bioma protegido em áreas relevantes, acordada na Convenção sobre Diversidade Biológica, em 2010. A reforma inteligente do Código conseguirá inverter a lógica que motiva o desmatamento, pois enquanto a floresta em pé e os serviços que ela presta não tiverem valor, será realmente difícil se apropriar desses ativos. Nesse sentido, é possível contar com a recuperação de milhões de hectares de APPs e a compensação da reserva legal, criando o maior programa ambiental do mundo, perfeitamente integrado à produção agrícola e construído por todos os atores interessados. Com isso, a sociedade brasileira criará um grande caso de negociação ganha-ganha.

RODRIGO C. A. LIMA é gerente-geral do Instituto de Estudos do Comércio e Negociações Internacionais.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 1/4/11



Crimes contra a ordem tributária e parcelamento de débitos fiscais

Por Alexandre Gaiofato de Souza e Ronaldo Pavanelli Galvão

No dia 28 de fevereiro de 2011, foi publicada a Lei nº 12.382, que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo, mas que, em seu artigo 6º, foram incluídas disposições relativas aos parcelamentos de débitos tributários, acrescentando cinco parágrafos ao artigo 83 da Lei nº 9.430/96. Dessa forma, o parágrafo 2º do artigo 83 da Lei nº 9.430/96 passa a ter a seguinte redação: “§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.” Diante dessa novidade, o contribuinte somente poderá suspender a pretensão punitiva do Estado, no caso de crimes contra a ordem tributária, se formalizar o pedido de parcelamento do débito fiscal antes do recebimento da denúncia do Ministério Público pelo juiz. Assim, se o parcelamento não for efetuado antes do recebimento da denúncia, o processo criminal passa a correr normalmente. Antes da Lei nº 12.382, o contribuinte poderia efetuar o parcelamento do débito fiscal e extinguir a punibilidade dos crimes contra a ordem tributária a qualquer tempo, independentemente do recebimento da denúncia ou não. A Lei nº 12.382 somente produzirá efeitos para os débitos fiscais constituídos a partir do dia 28 de fevereiro de 2011, bem como para as ações penais propostas a partir da referida data, pois a lei somente pode retroagir para beneficiar os contribuintes. Portanto, a Lei nº 12.382 alterou de maneira substancial a jurisprudência dos nossos tribunais, que sempre foi no sentido da extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, no caso de parcelamento do débito em qualquer fase do processo. A partir de agora, se o pedido de parcelamento for feito após o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, o contribuinte, mesmo que esteja adimplente com as parcelas, continuará respondendo pelos crimes contra ordem tributária.

Alexandre Gaiofato de Souza e Ronaldo Pavanelli Galvão, advogados.

FONTE ESPAÇO VITAL 30/3/11

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