quinta-feira, 26 de maio de 2011

Artigos do momento

Súmula do STJ e sociedades empresárias
Ricardo Castilho

É oportuno apontar as agruras por que passam os empresários em nosso país. Excesso de leis e de tributos geram um ambiente hostil ao empreendedor, constituindo severo entrave ao desenvolvimento nacional. É nesse contexto que o STJ, responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, vem tentando construir um ambiente de segurança jurídica com a edição de diversas súmulas no campo do direito empresarial e também no tributário. Todavia, nem sempre de forma feliz. Recentemente, o STJ editou a Súmula nº 435, visando a encerrar grande celeuma doutrinária e jurisprudencial. Eis seu teor: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." A súmula sedimenta entendimento do tribunal fundado em interpretação do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Quem já tentou encerrar uma empresa em nosso país conhece as dificuldades e o perigo que essa súmula representa. Com efeito, pelo menos no caso do pequeno empresário, a regra revelada pela experiência cotidiana é que, diante do insucesso da empresa ou da perspectiva nebulosa que se lhe apresenta, o empreendedor simplesmente feche as portas e deixe de prosseguir com a empresa, sem qualquer comunicação à Junta e à Receita. Isso é muito comum, e se deve não apenas ao custo inerente ao procedimento (a infinidade de guias, as sempre polpudas multas e o tempo e a paciência despendidos), mas, sobretudo, ao fato de que, no Brasil, a dissolução extrajudicial somente se faz possível após o integral cumprimento das obrigações tributárias pela sociedade e pelos sócios responsáveis. Essa súmula mostra que nem diante do insucesso da empresa o sócio está protegido. Ora, não é difícil concluir que se o empresário encontrou dificuldades para prosseguir com seu negócio, também haverá de enfrentar dificuldades em satisfazer a ânsia do Fisco, ainda mais com nossa carga tributária. Pois agora, com a súmula, consolidou-se o entendimento de que o empresário que simplesmente fecha suas portas terá que enfrentar a presunção de que dissolveu irregularmente sua empresa, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Cabem aqui algumas ponderações. A súmula tem o mérito de fazer referência a "sócio-gerente", afastando a responsabilização do sócio que não influenciava no desenvolvimento das atividades da empresa ao tempo da dissolução. Além disso, é imprescindível que se considere, como o próprio STJ vem fazendo, ser incabível, em nosso ordenamento, a figura da responsabilidade objetiva, isto é, o fato da dissolução irregular acarretar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente não implica que este necessariamente será condenado ao pagamento. Não: apenas se, de fato, tiver agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder na forma do art. 135, III, do CTN é que será condenado. A súmula explicita, todavia, que é ônus dele, sócio-gerente, ilidir a presunção que agora pesa contra si. Deverá ele, portanto, fazer a prova (nesse sentido: AgRg no REsp 1091371/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010). Dito de outro modo, a presunção de que estamos tratando é relativa - comporta prova em sentido contrário. Por fim, por mais que esteja implícita a ideia, nunca é demais ressaltar: estamos falando da possibilidade de "redirecionamento" da execução fiscal, o que significa, por óbvio, que o Fisco deve sempre tentar obter a satisfação de seu crédito, de início, da própria sociedade, que é a devedora principal. Seja como for, súmulas como esta demonstram que nem diante do insucesso retumbante da empresa está o sócio protegido. Bem ele, que constituíra a sociedade para proteger seu patrimônio. É de se indagar se essa tendência em se procurar satisfazer o Fisco, sob todas as formas, é salutar para nossa economia. Afinal, inegável o desestímulo que posicionamentos como esse trazem a milhares de empreendedores em todo o Brasil, que não conseguiriam dissolver regularmente suas empresas nem se quisessem, ante a infinita burocracia reinante: comunicação à receita, ao município, ao Estado, ao FGTS, ao INSS... A centralização e simplificação desse procedimento de extinção desagradam a quem?

Ricardo Castilho é pós-doutor em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); doutor em direito das relações sociais pela PUC-SP; diretor-presidente da Escola Paulista de Direito (EPD) titular do Castilho Advogados & Associados.

FONTE VALOR ECONÔMICO 18/5/11.

A prescrição nas ações por reparação civil contra a Fazenda Pública

Por Diogo Felin Cantarelli

Há algum tempo tenho lido sobre as divergências doutrinárias a respeito do prazo prescricional a ser considerado quando se busca reparação material contra a Fazenda Pública, a partir da vigência do Código Civil de 2002. A polêmica se instaura sobre a aplicação da prescrição trienal do art. 206, § 3º, inc. V do referido diploma legal ou da incidência da prescrição qüinqüenal (art. 1º do Dec. Nº 20.910/32). Preliminarmente à análise do mérito propriamente dito, proponho a reflexão sobre a aplicação de um dos princípios constitucionais mais glorificados na atualidade e aplicável de igual modo na discussão em apreço. O princípio da isonomia, de incidência tanto no campo do direito material [1] quanto no direito processual, traduz a idéia de que a igualdade material só é alcançada quando é conferido tratamento diferenciado aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Nessa senda, a fixação do prazo prescricional menor para as ações contra a Fazenda Pública é justamente para conceder-lhe um tratamento favorável. Tratamento privilegiado calcado sob o princípio da razoabilidade, uma vez que não se pode olvidar que o direito protegido pela Fazenda Pública representa um direito indisponível e, via indireta, é um direito de todos os administrados, cidadãos. Feitas tais premissas e indo diretamente ao ponto nevrálgico da questão, o qual me parece, data venia, ser facilmente resolvido com a mera análise literal do disposto do art. 10º, do Decreto nº 20.910/32, e que diante do meu inconformismo contra aqueles que defendem pela aplicação do prazo qüinqüenal, negando-lhe a sua aplicação, creio de suma importância a sua transcrição: Art. 10º. - O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras. Há de se ressaltar ainda que os diplomas legais especiais que trataram sobre a prescrição contra a Fazenda Pública, tais como art. 1º do Dec. nº 20.910/32; art. 2º do DL nº 4.597/42; e, finalmente, art. 1º-C da Lei nº 9.494/97, acrescido pela MP nº 2.180-35/01 constituíam prazos menores do que o vigente no art. 178, § 10º do então vigente Código Civil de 1916. A norma existia no propósito de beneficiar a Fazenda Pública. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, entender de modo diverso, não se realiza a leitura correta. Logo, parece-me cristalina a aplicação do prazo trienal, uma vez que o supratranscrito dispositivo legal vigente contém a ressalva de que se forem conferidos prazos menores, não se aplica a prescrição qüinqüenal. Corroboram tal entendimento os ensinamentos de Leonardo J. C. da Cunha, em sua obra “A Fazenda Pública em juízo” e as decisões do STJ (RESP. 1.066.062/RS; RESP 982.811/RR; e RESP 1.137.354/RJ). Quanto à tese de que o art. 206, § 3º, inc. V é aplicável tão somente a particulares não merece prosperar. Não se trata de aplicar o Código Civil à Administração Pública apenas quando existirem lacunas no campo administrativo. As normas de Direito Civil, ainda que peculiares e com aplicação de certa forma mais restrita no Direito Administrativo, são aplicadas naquilo em que lhe couberem, o que é o caso em discussão. Também ainda para não deixar dúvidas, inaplicável o art. 205 do Código Civil à espécie quando se tratar da Fazenda Pública.

Diogo Felin Cantarelli, Servidor público estadual do DETRAN/RS - Advogado (OAB/RS nº 80.619)

FONTE ESPAÇO VITAL 17/5/11.

Defensoria Pública, uma questão de justiça

BETO RICHA

Uma das maiores contribuições da justiça para a construção da cidadania é aquela que ensina que a lei é para todos. No entanto, o egoísmo de uns e a arrogância de outros ainda hoje dificultam a aplicação prática do direito à igualdade, um dos pilares da Revolução Francesa. Para superar o atraso, buscamos uma caminhada contínua, que requer firmeza e determinação de propósitos. No Paraná, a Defensoria Pública torna-se hoje uma realidade que recebe estrutura legal e independência para atuar na proteção dos direitos da população mais carente em todas as comarcas do Estado. Estamos fazendo o que deveria ter sido feito há mais de duas décadas, com a Constituição de 1988. É o resgate de um direito que fundamenta a cidadania. Imperdoável a omissão que perdurou até o momento. Porque ao governante cabe a responsabilidade adicional de conduzir a construção de instrumentos em favor da cidadania. Como ensinava Gandhi, "se ages contra a justiça e eu te deixo agir, então a injustiça é minha". Outros passos ainda serão necessários para garantirmos a organização ideal. Mas o início é altamente promissor. Há grande motivação, que certamente vai superar os desafios que se apresentarem. A criação da Defensoria Pública teve a aprovação unânime da Assembleia Legislativa do Estado, por meio de um projeto de lei que submetemos antes a discussão e aperfeiçoamento com amplos setores da sociedade. A Defensoria paranaense reafirma nosso conceito de justiça por inteiro e confirma nosso exato entendimento da condição principal dos direitos fundamentais da cidadania, entre eles a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos. No Dia Nacional do Defensor Público, o texto que entra em vigor no Paraná já alcança o reconhecimento, entre juristas, advogados e defensores públicos, de ser um dos mais avançados do país. Tivemos a oportunidade de comparar outras experiências e avançar na proposta de contratar, além de 333 defensores públicos, também equipes multidisciplinares, com psicólogos e assistentes sociais, num total de 426 profissionais técnicos e administrativos. O resultado será certamente realizador. Porque faz parte de um novo jeito de governar, em que ser contemporâneo é ser também intransigente na defesa da justiça, da ética, da transparência e da moralidade. O Paraná tem pressa para se ajustar aos novos tempos e às demandas socioeconômicas que principiam em um sólido conceito de cidadania. Temos consciência da responsabilidade e da dedicação que devemos ter em nossas ações. Afinal, instituições sólidas são construídas com o tempero da reflexão e do planejamento. Até agora, a inexistência da Defensoria Pública nos causa entraves, como a situação prisional do Estado. Segundo o Conselho Nacional de Justiça, o Paraná tem o maior número proporcional de presos provisórios do país: 54%. Com uma Defensoria independente, respaldada por bases inovadoras, inclusive com eleição direta do defensor-geral do Estado entre os integrantes da carreira, tenho certeza de que a justiça será distribuída com maior rapidez e eficácia. Outro avanço será a constituição, desde o início, de ouvidoria externa. Enfim, queremos fazer do passo que damos hoje o início de grande jornada, focada em valores emancipadores do cidadão. Porque, como dizia Tancredo Neves, "a cidadania não é atitude passiva, mas ação permanente, em favor da comunidade".

CARLOS ALBERTO RICHA, o Beto Richa, é governador do Paraná pelo PSDB.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 19/5/11.

O novo CPC e a desconsideração da personalidade jurídica

Eduardo A. Alvim e Daniel Willian Granado

A regra no nosso ordenamento jurídico consiste em que a pessoa jurídica não deve ser confundida com as pessoas que a integram. Esse princípio consubstancia-se na autonomia patrimonial da pessoa jurídica, segundo o qual essa é sujeito autônomo de direitos e obrigações, distinto da pessoa de seus integrantes. Dessa forma, como regra, não se deve imputar ao sócio obrigações da sociedade, em razão da personalidade jurídica autônoma desta última. Contudo, tenha-se presente que essa separação patrimonial não é absoluta. Em algumas situações, o direito estabelece a possibilidade do sócio ser responsabilizado por obrigações da pessoa jurídica. Nesses casos, quando se verificar que os membros da sociedade dela se serviram para a realização de fraude ou abuso de direito, o magistrado estará autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da empresa, desconsiderar sua personalidade jurídica e responsabilizar pessoalmente os integrantes dessa sociedade. Isso porque a personalidade jurídica atribuída à empresa e sua autonomia patrimonial não podem ser utilizadas para encobrir, sob o véu da irresponsabilidade pessoal, ato praticado pelo sócio ao arrepio da lei. A desconsideração da personalidade jurídica permite estender aos bens dos particulares (sócios) os efeitos de determinadas obrigações das pessoas jurídicas. O objetivo do instituto é evitar abusos que podem ser cometidos pelos sócios, em nome da pessoa jurídica, com a manipulação de situações ou com a criação de artifícios maliciosos, à margem da lei, visando prejudicar terceiros, para alcançar anseios particulares. Por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tem o Judiciário autorização para ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica quando se comprovar que ela foi utilizada como subterfúgio para realização de fraude. Há previsão de extensão para bens de empresas do mesmo grupo econômico. O efeito prático da desconsideração da personalidade jurídica é o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o que possibilita a invasão do patrimônio pessoal do sócio para a satisfação dos créditos frustrados. A desconsideração da personalidade jurídica deve ocorrer quando estiverem presentes os requisitos do desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito) ou a confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil. Referido instituto também está previsto em outras leis, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei nº 9.605, de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. O afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica deve ser entendido como medida excepcional, que reclama o atendimento de pressupostos específicos acima mencionados, relacionados com a fraude ou abuso de direito, com prejuízo de credores, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal. A existência dos requisitos que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aferida como incidente, em processo já em curso. Não podemos deixar de mencionar, todavia, que há divergências a esse respeito. Mencionada constatação, ainda que possa ser aferida como incidente, em processo já em curso, deve observar o princípio do devido processo legal, possibilitando ao sócio oportunidade de defesa. A propósito, reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sufragam a desnecessidade da propositura de ação autônoma com o fim de que se declare a extensão da responsabilidade pelas obrigações da pessoa jurídica ao sócio. É oportuno mencionar que o STJ também perfilha o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que efetivada dentro de um único processo, não prescinde do regular exercício do contraditório. Parece ser esta inclusive, a diretriz adotada no Projeto de Lei nº 166, de 2010, do Senado Federal, também conhecido como o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil. Esse mesmo projeto, após aprovação no Senado Federal, com emendas, veio a ser encaminhado à Câmara dos Deputados, onde recebeu o número de Projeto de Lei nº 8.046, de 2010. Segundo os artigos 77 e 78 de aludido Projeto de Lei, a desconsideração da personalidade jurídica dispensará o ajuizamento de ação autônoma, de modo que também deverá ser respeitado o regular exercício do contraditório. Todavia, uma importante alteração sofrida no Senado pelo projeto em questão diz respeito à possibilidade de extensão da responsabilidade não somente ao patrimônio dos sócios, mas também aos bens de empresas do mesmo grupo econômico. Se esse projeto vier a ser aprovado da forma como está, tornará lei expressa aquilo que já vem sendo decidido pelos tribunais. Salutar, nesse sentido, a inclusão do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica no corpo do Projeto de Lei do novo Código de Processo Civil.

Eduardo A. Alvim e Daniel Willian Granado são, respectivamente sócio e advogado do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia.

FONTE VALOR ECONÔMICO 19/5/11.

Morosidade no Judiciário: afinal, de quem é a culpa?

Cláudia Fabiana Lisboa*

Muito se tem falado acerca da morosidade do Poder Judiciário. O tema, inclusive, é foco do anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Mas, afinal, de quem é a culpa por essa justiça tão morosa e, por conseguinte, injusta? Dos advogados, que se valem dos inúmeros recursos previstos e abarrotam os Tribunais? Do Estado, que é sabidamente o maior litigante? Da falta de aparelhamento estatal? Ou seria dos julgadores, que não conseguem dar vazão aos milhares de processos que têm sob sua responsabilidade? Arriscamo-nos a dizer que são todos esses elementos conjugados. A justiça brasileira é morosa, não se nega. Anualmente o Conselho Nacional de Justiça - CNJ realiza estudos com o objetivo de desenhar um panorama do Poder Judiciário Brasileiro. Dentre outros indicadores, são apuradas as "taxas de congestionamento" de cada Estado da Federação, com o intuito de medir se a justiça consegue decidir, com presteza, as demandas da sociedade. Segundo o relatório relativo ao ano de 20091, a taxa média de congestionamento dos tribunais estaduais foi de 50,5%2. O Estado do Ceará lidera o ranking dos "congestionados" com 89,9%. Em segundo está o Estado de Roraima, com 78,8%, seguido de Pernambuco, com 68,5%, e de São Paulo, com 64,7%. Ocorre que, atribuir a morosidade do Judiciário pura e simplesmente aos litigantes ou aos recursos interpostos, é simplista demais. Mas, então, qual é a causa dessa morosidade e, por conseguinte, qual seria a solução? A morosidade do Judiciário brasileiro advém de todas as variáveis acima listadas, cada qual com seu grau de influência. O fato é que a somatória dessas variáveis acabou criando um cenário propício ao congestionamento detectado pelo CNJ. É claro que não estamos propondo o fim dos recursos ou a exclusão da União do rol de litigantes. O caminho é outro. O problema deve ser encarado desde as suas raízes e a solução deve ser de lá extraída. Um primeiro passo seria preparar o profissional do Direito para ser um pacificador. Sim. O profissional do Direito deve ser, antes de mais nada, um conciliador, já que sabidamente a grande maioria das questões levadas à justiça poderia ser resolvida previamente, mediante debates entre as partes. Em não sendo possível uma conciliação prévia, partir-se-á, então, para outros métodos alternativos de solução de controvérsias, tais como a mediação e a arbitragem (enquanto os processos levam anos para atingirem uma conclusão perante o Judiciário, os processos de mediação ou arbitragem apresentam-se como um caminho mais curto e menos penoso para os que almejam chegar a uma resolução que tenha o mesmo valor legal e fundamentação técnica sobre determinado assunto). Um segundo passo seria a criação, dentro dos Tribunais, de Câmaras Especializadas, que teriam condições de acelerar os julgamentos de causas com matérias semelhantes, até mesmo em regime de mutirão, reduzindo, ainda, o risco de decisões teratológicas. Um terceiro passo seria melhorar o aparelhamento Estatal, já que a falta de juízes, servidores e recursos materiais suficientes para a demanda também contribuem para a justiça morosa. A era da informática, por exemplo, é uma realidade no mundo inteiro - menos no Judiciário brasileiro. Enquanto alguns Tribunais navegam com facilidade nessa "nova era", outros caminham a passos de tartaruga. Nos tempos atuais não se pode mais admitir que a informática e outros avanços tecnológicos não estejam a serviço da Justiça. Disseminar e democratizar a informação é outro importante passo nessa luta contra a morosidade da justiça. Enfim, a morosidade da Justiça brasileira é fato e ninguém diz o contrário. Fatores como os inúmeros recursos que abarrotam os Tribunais, o Estado, que é reconhecidamente o maior litigante, a falta de aparelhamento estatal, os julgadores que não conseguem dar vazão aos processos que têm sob sua responsabilidade, são alguns dos principais causadores do congestionamento da Justiça. Como uma possível e proeminente solução, pode-se sugerir a preparação do profissional do Direito para, antes de mais nada, ser um conciliador. Na impossibilidade de uma conciliação prévia, pode-se sempre recorrer aos métodos alternativos de solução de controvérsias, tais como a mediação e a arbitragem. Finalmente, a criação de Câmaras Especializadas e o investimento no aparelhamento Estatal, são outras duas medidas que, possivelmente, contribuiriam para a solução do problema da morosidade do Judiciário brasileiro.

* Cláudia Fabiana Lisboa Advogada do escritório Demarest e Almeida Advogados

FONTE MIGALHAS 20/5/11

Diário de um pagador de impostos

Por Jacques Veloso

Entra ano, sai ano, e a minha situação no final do mês de abril é sempre a mesma. Estou sempre atordoado com tantos carnês para pagar: IPVA, IPTU, Imposto de Renda... Sem falar nos diversos tributos embutidos nos preços de tudo que consumimos. Diante desse cenário, resolvi ficar atento às minhas despesas, fazer um controle financeiro e destacar o valor dos impostos pagos em cada compra. A partir de hoje, sairei de casa com um bloquinho de papel para anotar tudo que eu comprar e o percentual de tributação ao lado de cada item[1]. Com esta missão, começo o meu dia. Ao sair de casa, a primeira providência é abastecer o carro. Fui ao posto e pedi ao frentista para colocar R$ 140,00 de combustível. Imediatamente, anoto no meu bloquinho: 57% são de impostos, ou seja, R$ 79,80. Chegando ao trabalho, pedi meu café da manhã: pão de queijo e café, que custaram R$ 3,50 no total (são 36% de tributação, equivalentes a R$ 1,26). Depois de toda uma manhã de trabalho, fui almoçar em um restaurante e paguei R$ 22,00 pela refeição. percentual de tributos, desta vez, é de 35%, o que dá R$ 7,70. Volto ao trabalho e, no final da tarde, saio mais cedo para fazer compras para casa, pois a despensa estava vazia. Chegando ao supermercado, anoto ao lado da minha lista de compras o percentual de tributação de cada produto: carne bovina (18,63%); sal (29,48%); arroz (18%); óleo de soja (37,18%); farinha (34,47%); feijão (18%); açúcar (40,40%); leite (33,63%); macarrão (35,20%); margarina (37,18%); molho de tomate (36,66%); biscoito (38,50%); achocolatado (37,84%); ovos (21,79%); frutas (22,98%); detergente (40,50%); sabão em barra (40,50%); sabão em pó (42,27%); desinfetante (37,84%); água sanitária (37,84%); esponja de aço (44,35%); sabonete (42%); xampu (52,35%); condicionador (47,01%); desodorante (47,25%); aparelho de barbear (41,98%); papel higiênico (40,50%) e pasta de dente (42,00%). Valor total da compra: R$ 420,00, sendo R$ 147,00 de impostos. Retorno ao lar e... mais contas a pagar! Primeiro, a do telefone fixo, de R$ 120,00 (47,87% de impostos - R$ 57,44); celular, R$ 98,00 (47,87% - R$ 46,91), energia, R$ 60,00 (45,81% - R$ 27,48) e, por fim, a água, R$ 50,00 (29,83% - R$ 14,91). Hora de totalizar as despesas do dia. Recorro ao meu bloquinho de anotações e a uma calculadora, somo todos os gastos e chego ao total de R$ 915,50. Seguindo meus cálculos, vejo que deste total, R$ 383,46 foram pagos ao Fisco, mediante a tributação embutida nos preços dos produtos que adquiri durante o dia. Tudo isso em um único dia! Ao ver o resultado, confesso que fiquei indignado. Para desestressar, resolvi tomar uma cervejinha. Foi quando minha revolta aumentou, pois para cada cerveja que eu pedia, 56% do valor iam para o "Leão". Assim, meti o pé na jaca e pedi uma pinga, da qual fiquei com apenas 17%, pois 83% foram para o Leão, que espero, sinceramente, que tenha pelo menos amanhecido de ressaca, pois vergonha na cara parece difícil de ele adquirir!

FONTE ESPAÇO VITAL 20/5/11

A Constituição "conforme" o STF

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Escrevo este artigo com profundo desconforto, levando-se em consideração a admiração que tenho pelos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, alguns com sólida obra doutrinária e renome internacional. Sinto-me, todavia, na obrigação, como velho advogado, de manifestar meu desencanto com a sua crescente atuação como legisladores e constituintes, e não como julgadores. À luz da denominada "interpretação conforme", estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes. Participei, a convite dos constituintes, de audiências públicas e mantive permanentes contatos com muitos deles, inclusive com o relator, senador Bernardo Cabral, e com o presidente, deputado Ulysses Guimarães. Lembro-me que a ideia inicial, alterada na undécima hora, era a de adoção do regime parlamentar. Por tal razão, apesar de o decreto-lei ser execrado pela Constituinte, a medida provisória, copiada do regime parlamentar italiano, foi adotada. Por outro lado, a fim de não permitir que o Judiciário se transformasse em legislador positivo, foi determinado que, na ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), uma vez declarada a omissão do Congresso, o STF comunicasse ao Parlamento o descumprimento de sua função constitucional, sem, entretanto, fixar prazo para produzir a norma e sem sanção se não a produzisse. Negou-se, assim, ao Poder Judiciário, a competência para legislar.

Nesse aspecto, para fortalecer mais o Legislativo, deu-lhe o constituinte o poder de sustar qualquer decisão do Judiciário ou do Executivo que ferisse sua competência. No que diz respeito à família, capaz de gerar prole, discutiu-se se seria ou não necessário incluir o seu conceito no texto supremo -entidade constituída pela união de um homem e de uma mulher e seus descendentes (art. 226, parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º)-, e os próprios constituintes, nos debates, inclusive o relator, entenderam que era relevante fazê-lo, para evitar qualquer outra interpretação, como a de que o conceito pudesse abranger a união homossexual. Aos pares de mesmo sexo não se excluiu nenhum direito, mas, decididamente, sua união não era -para os constituintes- uma família. Aliás, idêntica questão foi colocada à Corte Constitucional da França, em 27/1/2011, que houve por bem declarar que cabe ao Legislativo, se desejar mudar a legislação, fazê-lo, mas nunca ao Judiciário legislar sobre uniões homossexuais, pois a relação entre um homem e uma mulher, capaz de gerar filhos, é diferente daquela entre dois homens ou duas mulheres, incapaz de gerar descendentes, que compõem a entidade familiar. Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte substituísse o Poder Legislativo, eleito por 130 milhões de brasileiros -e não por um homem só-, é que entendo estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas. Sei que a crítica que ora faço poderá, inclusive, indispor-me com os magistrados que a compõem. Mas, há momentos em que, para um velho professor de 76 anos, estar de bem com as suas convicções, defender a democracia e o Estado de Direito, em todos os seus aspectos, é mais importante do que ser politicamente correto. Sinto-me como o personagem de Eça, em "A Ilustre Casa de Ramires", quando perdeu as graças do monarca: "Prefiro estar bem com Deus e a minha consciência, embora mal com o rei e com o reino".

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 76, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 20/5/11



Cobrança de IPTU em área de preservação ambiental

Simony Maia Lins e Sara Regina Diogo

A jurisprudência recente exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Recurso Especial nº 1128981/SP, baseada no critério meramente topográfico, posicionou-se no sentido de que o exercício do domínio sobre área de preservação ambiental situada dentro de empreendimento imobiliário urbano não exime o contribuinte da incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), por entender que o fato gerador desse tributo permanece íntegro pelo simples fato de a propriedade imobiliária ser localizada em zona urbana de determinado município. No entanto, esse posicionamento não se coaduna com o sistema jurídico no qual se insere esse tributo. Historicamente e, em outras jurisdições, a cobrança de um tributo sobre a propriedade imobiliária nas cidades está indissociavelmente ligada à noção de urbanização. Com efeito, a tributação da propriedade imobiliária urbana consiste em uma fonte de financiamento estatal das mais legítimas, cuja imposição de um imposto sobre o domínio da propriedade pressupõe uma causa para sua cobrança: a viabilização por parte do Estado, do exercício regular do próprio domínio urbano. No Brasil, seguindo a conformação histórica cunhada sobre o princípio da função social da propriedade, o artigo 32 do Código Tributário Nacional estabelece que os municípios somente estão autorizados a cobrar IPTU em áreas urbanizadas ou urbanizáveis. Por conseguinte, legitima-se a cobrança do IPTU, tão e quão somente quando presentes no mínimo dois dos elementos previstos taxativamente no primeiro parágrafo do art. 32 do CTN (vg calçamento, sistema de esgotos, iluminação pública e outros) ou haja efetiva urbanização em progresso, conforme estabelece o parágrafo segundo do mesmo artigo. Portanto, nosso Código Tributário Nacional estabeleceu a necessidade de melhoramentos na área urbana ou urbanizável, sem os quais não haveria legitimidade para pagamento do IPTU. Constitui-se assim a regra do art. 32 do CTN uma espécie de comando negativo ao exercício da competência dos municípios. Contudo, apesar da clara dicção do CTN, alguns municípios vêm impondo a cobrança do IPTU em áreas de reserva ambiental, quando contíguos a áreas loteadas. Não há que se falar em necessidade de edição de lei municipal isentiva. Deságua, portanto, em uma cobrança abusiva a partir de uma interpretação distorcida dos efetivos contornos do Estado Social de Direito. Nesse contexto, dada a necessidade de concretização de uma política de bem-estar coletivo, com vistas a garantir, entre outros direitos constitucionais, a função social da propriedade imobiliária, o IPTU se revelou, cada vez mais, imprescindível ao desempenho das funções dos municípios, dada a concentração nos centros urbanos. No entanto, vale ressaltar que isso não significa que tais entes políticos não devam empreender uma organização mínima, de modo que possa a coletividade se beneficiar da infraestrutura e dos serviços disponibilizados. Sem tal, a cobrança de um tributo imobiliário seria expropriação e não imposição legítima do Estado. É exatamente com vistas a tornar-se uma imposição legítima que o art. 32 do CTN impõe condições mínimas consubstanciadas nos melhoramentos a serem realizados pelo poder público nas propriedades urbanas ou urbanizáveis, como sendo elementos necessários à legitimidade da cobrança do IPTU dos proprietários de imóveis urbanos. Também não há que se falar em necessidade de edição de lei municipal isentiva de IPTU para áreas de preservação ambiental, eis que a ausência dos requisitos mínimos, por sí só, constitui hipótese de não incidência da referida exação, ou seja, para essas áreas, a obrigação tributária não chega sequer a nascer. Desta feita, verifica-se que o critério topográfico revela-se insuficiente e não se harmoniza com o sistema jurídico pátrio. Tanto é assim que esse critério não basta para dirimir a competência para cobrança do IPTU e do ITR, na medida em que, além de se observar a circunscrição das áreas - se localizadas em perímetro urbano ou rural -, de acordo com a legislação e a jurisprudência, é preciso atentar para a destinação econômica dada à propriedade. Claramente, a cobrança de IPTU em áreas de preservação ambiental, onde a urbanização é vedada, apresenta-se como antitética à ideia de prévia ou latente urbanização empreendida pelo ente político, conquanto não se deva urbanizar áreas de preservação. Não se trata aqui de desconhecer que o IPTU grava um domínio útil (animus domini), independentemente de que forma esse se revista, como, aliás, reconheceu o STJ. Mas, sim, reconhecer que a vedação de urbanização de área ambiental pela União ou pelos municípios impede a cobrança da referida exação, por ausência de elementos que afirmam a materialidade do IPTU. Num momento em que toda a sociedade procura garantir o meio ambiente sustentável, a cobrança de IPTU sobre áreas de reserva ambiental é uma contradição ao bem jurídico que se quer proteger, contrária ao art. 32 do CTN, e, portanto, ilegítima e inconstitucional. Simony Maia Lins e Sara Regina Diogo são advogadas de Vinhas e Redenschi Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 20/5/11.



O salseiro da lei

WALTER CENEVIVA

É NORMAL que o Congresso aprove códigos com a cooperação de juristas dos setores envolvidos. Recebidas as propostas, deputados e senadores têm liberdade de introduzir emendas de sua escolha. O exemplo do Código de Processo Civil, cuja comissão encarregada de elaborar o anteprojeto foi presidida pelo ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, está nessa etapa de avaliação. Para dar uma ideia ao leitor das dificuldades encontradas, contei mais de 60 leis esparsas, incluindo assuntos processuais civis, no meio de outras leis editadas desde 1973, quando a codificação atual foi enviada pelo general Garrastazu Médici ao Congresso Federal para aprovação. Mesmo assim, algumas partes da codificação anterior tiveram de ser aproveitadas. É necessária, para os mesmos fins, a consolidação constitucional, pois o texto da Carta de 1988 sofreu tantas emendas que hoje não guarda a necessária homogeneidade com a estrutura originária. Os 250 artigos da Constituição brasileira, além dos 97 dispositivos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram às minúcias no regramento essencial dentro de nosso Direito. As novas leis exigirão de seus autores as cautelas próprias do respeito a essa realidade superior, com suas normas e seus princípios. Temos sempre presente a imprescindibilidade de que cada norma legal seja fiel não só ao texto da Constituição como também aos princípios que ele enuncia, desde seus quatro primeiros artigos definindo os fundamentos do Estado democrático de Direito, nele previstos, com a vocação latino-americana do Brasil. A constitucionalidade de cada dispositivo a ser incluído nos códigos terá sua validade condicionada a uma Carta modificada por mais de seis dezenas de emendas, circunstância que tornará mais complexa a aferição de cada uma delas sobre o conjunto normativo, além das divisões e subdivisões a partir dos artigos na formal original. Dou um exemplo. Do primeiro artigo da Constituição até o 135, no espaço que vai dos direitos fundamentais e sociais até as funções essenciais da Justiça, as quais incluem a advocacia, há mais de mil divisões e subdivisões do texto aprovado em 1988. Muitas delas foram alteradas desde que publicadas pela primeira vez, em outubro daquele ano. Os dados aqui reunidos pretendem mostrar que, se não adotarmos cautelas severas na reforma dos códigos, logo estaremos a suscitar questões novas nos tribunais, antes que estes tenham resolvido por inteiro problemas enfrentados nos quase 23 anos de vigência da atual Constituição do Brasil. As pretendidas reformas -muito necessárias- não serão bem-sucedidas sem o ajuste com a estrutura na qual produzirão seus efeitos, apenas embaraçando o trabalho de as interpretar. Será um salseiro, no significado que a língua portuguesa do Brasil lhe deu, ou seja, de confusão grave, discussão inútil. As atualizações das leis são imprescindíveis, com muitos espaços abertos nas normas relativas ao comércio interno e externo, bem como para a adequação das novidades criadas pelos novos meios de comunicação e para a preservação dos meios tradicionais. Em termos de liberdade de informação, mais do que em muitos dos outros, a sociedade deve estar atenta. Os salseiros são terreno ideal para os que se esforçam pela obstrução das liberdades.

WALTER CENEVIVA é jurista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 21/5/11



Democratização da Justiça

Por João B. Herkenhoff

A eleição dos presidentes dos tribunais, seja na Justiça Federal ou na Justiça dos Estados, seja na Justiça comum ou nas Justiças especializadas, seja nos primeiros degraus da jurisdição ou nos degraus superiores, continua nas mãos das cúpulas judiciárias. Até este momento, o eco aos apelos para a democratização na escolha dos dirigentes dos tribunais foi nulo ou apenas medíocre. Nem mesmo um debate público entre os pretendentes aos cargos diretivos teve o merecido acolhimento. A eleição de presidentes de tribunais ainda está sendo tratada como questão interna corporis, ou seja, questão que deve ser resolvida internamente. Em contraste com a surdês das culminâncias, é forte o reclamo das bases, no sentido de se tratar o tema "eleições para a presidência das cortes judiciais", como matéria de interesse coletivo. A eleição de dirigentes de tribunais de Justiça pelo conjunto dos magistrados, ou até mesmo pelo eleitorado, tem sido defendida amplamente no país, de muito tempo. No Espírito Santo, em 1997, o Deputado Sávio Martins apresentou, na Assembleia Legislativa, emenda constitucional modificando o sistema de escolha dos dirigentes da Justiça estadual. A emenda constitucional do deputado pretendia que presidente, vice-presidente e corregedor geral da Justiça fossem eleitos pelo conjunto dos magistrados. Ainda no Espírito Santo, emenda do Deputado Cláudio Vereza (1999) voltou a propor que todos os magistrados votassem, na escolha dos dirigentes do Tribunal de Justiça. Em São Paulo, a Emenda constitucional n. 5, de autoria do Deputado Campos Machado (1999), pretendia modificar o sistema eleitoral para escolha do Conselho Superior da Magistratura. Em 2002, a Associação dos Magistrados Brasileiros tomou posição favorável à eleição direta dos dirigentes de tribunais.

Em 28 de abril de 2002, em artigo no Jornal do Brasil (Iguais e mais iguais), Marcelo Anátocles, Juiz de Direito, manifestou-se a favor das eleições diretas nos Tribunais de Justiça. Defendemos esta ideia na Segunda Conferência dos Juízes de Direito do Espírito Santo (1º de outubro de1967). Voltamos ao tema no livro "Como Aplicar o Direito": Creio que deveria ser constitucionalmente modificado o sistema de eleição dos presidentes dos Tribunais de Justiça, escolhidos atualmente apenas por seus pares. Ainda que não se adote o sufrágio universal para a respectiva escolha, os presidentes dos Tribunais deveriam ser eleitos por um colégio eleitoral do qual participem, pelo menos, representantes da Justiça de primeira instancia e do corpo de advogados. ("Como Aplicar o Direito", Editora Forense, 1979, p. 84). É curiosa a dinâmica da História. Às vezes as ideias levam tempo para germinar. Os juízes de primeiro grau não deveriam ter apenas o direito de votar. Poderia ser eleito para o comando do Poder Judiciário um juiz de primeiro grau. Isto porque, o presidente do Tribunal não é apenas presidente do Tribunal de Justiça. É, ao mesmo tempo, dirigente de um dos Poderes do Estado. Finalmente, outra questão de Justiça - não Justiça, no sentido estrito, significando Poder Judiciário, mas Justiça, no sentido amplo, como valor ético que deve guiar a vida dos povos.

João B. Herkenhoff é filósofo.

FONTE JORNAL JURID 21/5/11



A ilusão do imediatismo penal

ROBERTO DELMANTO JUNIOR

Operação "Castelo de Areia", eis a alcunha. Poderia ser "Castelo de Cartas" ou "Castelo de Palha". Esse viés midiático da polícia em dar nome a certas investigações foi objeto de duras críticas por parte do Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a mídia não deve, jamais, ser o foco da atuação policial. Ocorre que essas "operações", não raras vezes, têm sido anuladas por nossos tribunais em decorrência de erros procedimentais elementares que, talvez por excesso de confiança, prepotência ou precipitação catalisada pela exposição, têm sido cometidos, com a sedutora ilusão do imediatismo penal. É fato que nossos tribunais têm aceito denúncias anônimas para que se inicie uma investigação, devendo a polícia checar a sua veracidade, embora a Constituição Federal vede o anonimato. É correto afirmar, também, que significativa parcela das denúncias anônimas são verdadeiras, levando ao esclarecimento de crimes e salvando vidas de pessoas sequestradas, sendo importante instrumento de combate ao crime no Brasil. Essa mesma denúncia anônima, todavia, não é suficiente para, por si só, permitir que um juiz determine a interceptação telefônica de pessoas nela referidas, sob pena de violação da Constituição e da lei nº 9.269/96. Tal restrição se aplica a todo cidadão, seja ele rico ou pobre. Isso é compreensível, porque o anonimato gera a mais absoluta irresponsabilidade de quem denuncia, abrindo espaço para acusações levianas, sendo temerário banalizar a interceptação telefônica, admitindo-a com tão pouco. Foi com esse fundamento que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (nos habeas corpus nº 137.349 e nº 159.159) anulou grande parte da denominada operação "Castelo de Areia", que investigou a prática de crimes financeiros e de financiamento de campanhas envolvendo uma das maiores construtoras do Brasil. A lição que se tem disso tudo é a de que os juízes que autorizam interceptações telefônicas precisam ter mais cuidado. Se a polícia a eles apresenta uma denúncia anônima, que se determine a realização de investigações preliminares para só depois haver a quebra do sigilo telefônico. É cuidado elementar que muitas vezes não tem sido observado, gerando situações que causam repúdio, indignação e descrédito. Repúdio de quem sofre a ilegalidade, tendo sua vida devassada com a interceptação telefônica ilegal; justa indignação do contribuinte, que assiste ao desperdício de recursos públicos em investigações policiais malfeitas e fadadas à ruína; descrédito, já que a mídia havia alardeado como certo aquilo que era incerto. A "Castelo de Areia" desabou, a exemplo da "Satiagraha", que já está em frangalhos; retratos de "operações" policiais midiáticas construídas sobre o terreno arenoso e movediço do desrespeito à lei e à Constituição. Que se tirem lições de suas ruínas, como fazem os arqueólogos, para compreender erros e acertos do nosso Poder Judiciário.

ROBERTO DELMANTO JUNIOR, mestre e doutor em processo penal pela USP, advogado criminalista, é professor da FGV (Fundação Getulio Vargas), conselheiro estadual da OAB/SP e coautor do "Código Penal Comentado" e de diversas obras.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 23/5/11

Cuidados em investigações de cartel

Juliana Oliveira Domingues

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) julgou recentemente um processo administrativo de suposto cartel envolvendo condutas possivelmente tipificadas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8884, de 1994. Esse caso (PA nº 08012.006059/2001-73) analisou o mercado de papel higiênico, cuja prática investigada consistia em suposta conduta horizontal voltada à limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado; criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente; e impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. O caso foi iniciado em agosto de 2001, ou seja, há quase 10 anos, motivado pelo movimento das principais empresas do setor de papel higiênico, que teriam reduzido o tamanho dos rolos simultaneamente sem diminuir os preços aos fornecedores. Na ocasião da abertura da investigação, foram apontados três elementos pela Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ) que indicariam a adoção de prática concertada: identidade de comportamento; ocorrência concomitante de condutas idênticas; e redução da quantidade do produto oferecido no mercado sem justificativa razoável. A justificativa principal utilizada pelas empresas investigadas apontava que a mudança havia ocorrido em razão da Portaria do Inmetro nº 143, de 20 de junho de 2000, que regulamentou a comercialização dos rolos, sendo necessária a redução do papel para adequação. É preciso avaliar a veracidade das denúncias antes de expor os denunciados. Após longa instrução processual, a SDE entendeu, em 2010, pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica quanto à ocorrência de formação de cartel. Assim, a simples similaridade de conduta não constituía prova suficiente para a caracterização de conluio, sendo que não havia elemento adicional (mais conhecido na jurisprudência internacional como plus factor) a indicar uma possível formação de cartel. Na sequência, esse entendimento foi seguido pela procuradoria do Cade e Ministério Público Federal, por meio do parecer nº 021/2010 GAB/ML/Cade. Basicamente, o caso não apresentava provas diretas de combinação de cartel, ou provas indiretas de existência de acordo - por exemplo, reuniões e alinhamentos comportamentais. Assim como não havia evidências robustas de simultaneidade das condutas e, ainda, existia a possibilidade das empresas racionalmente terem seguido a atitude da líder de mercado e modificado sua tecnologia para adaptar-se ao novo padrão estabelecido. No voto que fundamentou a decisão final foi explicada a possibilidade de utilização de provas indiciárias, como o Cade já fez, pois é possível haver uma série de evidências indiretas de conluio. Mas, conforme foi muito bem colocado pelo relator do caso, é salutar o aprofundamento dos estudos a respeito de metodologias de inferência, análise dos eventos ou "filtros". Com essas avaliações, obtidas a partir de dados econômicos, possibilita-se um contexto probatório ou auxilia-se a tomada de decisões baseadas em provas indiretas. Esse entendimento do Cade, exposto no voto, é muito importante diante do cenário atual e pode representar um novo padrão, agora revestido de maior ponderação e razoabilidade, por parte das autoridades brasileiras de defesa da concorrência. Temos observado nos últimos cinco anos um grande crescimento da abertura de investigações de supostos cartéis pela SDE, conforme amplamente noticiado pelas autoridades. Isto culminou inclusive com o Decreto Presidencial nº 07, de 2008, pelo qual se instituiu o "Dia Nacional do Combate aos Cartéis". De acordo com o Relatório de Gestão de 2010, o número de processos administrativos e averiguações preliminares em estoque no Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) totalizavam 253, em 30 de setembro de 2010, sendo que no período foram enviados ao Cade, para julgamento, 65 processos administrativos e averiguações preliminares (totalizando mais de 300 investigações em curso). Contudo, em uma situação como a do presente caso, em que as principais concorrentes do mercado foram investigadas por praticamente 10 anos, além dos impactos econômicos diretos que a abertura da investigação de cartel gera para as empresas, não podem ser negados os efeitos para a imagem dos executivos e agentes econômicos envolvidos. Assim, em que pese ser importante a investigação de indícios de práticas anticompetitivas, não menos importante é a adoção de metodologias e "filtros" razoáveis a fim de que se evitem longas e desnecessárias investigações. Isso é especialmente relevante no atual contexto, em que parte das investigações decorre de acordos de leniência firmados entre as autoridades e denunciantes supostamente envolvidos na prática ilícita. Ou seja, é fundamental avaliar a veracidade e cabimento das denúncias antes de expor os denunciados a investigações com ampla cobertura da mídia e, ao final, não se concluir os casos em tempo econômico. Certamente a abertura de investigações é importante, mas, como prescreve do princípio da presunção da inocência, previsto na Constituição de 1988 (artigo 5º, LVII), quando baseadas em indícios é muito importante o tratamento cuidadoso das informações que circulam a fim de se evitar uma exposição desnecessária das empresas que ao final poderão ser absolvidas, tal como acorreu no caso comentado, que ficou em curso por quase uma década.

Juliana Oliveira Domingues é doutora em direito pela PUC-SP e coordenadora da área de antitruste do Escritório LO Baptista Advogados.

FONTE VALOR ECONÔMICO 23/5/11.

Reflexões sobre o reconhecimento de uniões homoafetivas pelo STF

Por Marta Fehlauer

O Supremo Tribunal Federal, ao aprovar por unanimidade o reconhecimento da união estável homoafetiva, por fim sepultou questão que há tempos merecia atenção, vez que o legislador, em nossa Constituição Federal, reconheceu como entidade familiar passível de proteção estatal apenas a união estável havida entre homem e mulher, deixando em total desamparo outras formas de relação de afeto. Quando se fala em entidade familiar, devemos ter em mente que o principal fator de formação da mesma é a afetividade, independente de opção sexual, raça e credo. A polêmica sempre girou em torno da letra fria da lei, a qual mencionava os termos homem e mulher como "conditio sine qua non" para reconhecimento de união estável, deixando de considerar outros princípios também consagrados pela Constituição, como o da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Também, não havia mais como negar que as relações homoafetivas padeciam de soluções legais para fins patrimoniais, pois, embora até o presente momento o Estado não reconhecesse esta forma de relacionamento, elas existem e por existir, acabam por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros. Não havia mais como negar, em pleno século XXI, a existência deste fato social, o qual é produto dos círculos sociais que não podem ser reduzidos a simples produto do Estado, como referia Pontes de Miranda (Miranda, 1955, p. 170). Convém lembrar que antes da brilhante decisão do STF a vida de centenas de pessoas ficava a cargo das convicções pessoais de cada juiz, muitas vezes revestidas pelo moralismo e preconceito, somente porque desprovidas de norma legal. Não havia mais como se distanciar de uma questão tão pulsante quanto esta, que necessitava de amparo legislativo e não podia mais ficar entregue apenas ao entendimento jurisprudencial. As sociedades evoluem e com elas deve evoluir o direito, cabendo aos seus operadores serem instrumentos destas transformações sociais e não apenas técnicos em legislação. Parabéns STF por sepultar esta questão a fim de que se alcance uma sociedade mais justa. Marta Fehlauer, advogada (OAB/RS n. 64.166)

FONTE ESPAÇO VITAL 23/5/11

Como se fazem boas leis

Fernando B. Meneguin*

Marcelo Guedes Nunes**

O ordenamento jurídico e o Poder Judiciário detêm a capacidade de alterar profundamente o desenvolvimento econômico de uma sociedade. Tanto as leis quanto as decisões judiciais fornecem um conjunto de incentivos aos cidadãos e empresas, que têm reflexos sobre a eficiência das transações econômicas. Por exemplo, uma lei de patentes, que proteja as inovações tecnológicas e gere lucros aos inventores, será um incentivo para o desenvolvimento científico. Por outro lado, uma Justiça que crie dificuldades para credores obterem seus direitos faz crescer a taxa de juros, pois, não havendo segurança judiciária de que o crédito será recuperado rapidamente, a tendência é que já se inclua na taxa de juros um adicional para cobrir as perdas com créditos não pagos. Antever o efeito de uma legislação ou o resultado de uma disputa judicial diminui o grau de incerteza no mercado. Para ambos os casos, existem ferramentas que podem ajudar a antecipar o reflexo das leis ou o que será decidido nos tribunais. Falamos da "avaliação de impacto legislativo" e da jurimetria. A disciplina chamada legística ocupa-se de como fazer as leis, de forma metódica e sistemática, tendo por objetivo aprimorar a qualidade desses atos normativos. A avaliação de impacto legislativo, técnica integrante da legística, é extremamente útil para analisar os efeitos decorrentes da aplicação de uma legislação. Entende-se, assim, que a avaliação legislativa deve examinar ex ante se a legislação será: efetiva, ou seja, se o comportamento adotado pelos destinatários da norma estará de acordo com o esperado; eficaz, no sentido de que o texto legal deve estar formulado para que os objetivos sejam alcançados; e eficiente, isto é, se os benefícios oriundos da lei compensarão os custos impostos por ela, além de serem os menores possíveis. A avaliação de impacto legislativo deveria ser elaborada no âmbito das Casas Legislativas relativamente aos projetos de lei relevantes, de forma a municiar os parlamentares com análises técnicas sobre os projetos. No entanto, também a iniciativa privada pode elaborar as avaliações de impacto, pois se beneficiará das informações consolidadas na medida em que o tema da proposição interesse aos negócios. Uma das ferramentas mais úteis para a avaliação de impacto legislativo é a jurimetria. Define-se jurimetria como a aplicação dos métodos da Estatística e da Probabilidade ao estudo e elucidação dos fenômenos jurídicos. Enquanto a forma clássica de estudo do Direito se preocupa em identificar os possíveis significados das normas gerais e abstratas (como as que encontramos nas leis), a proposta da jurimetria é avaliar como o Direito se manifesta concretamente nas inúmeras sentenças, acórdãos, contratos, fatos e atos jurídicos produzidos diariamente na sociedade. Se, por exemplo, a análise da norma que regula a obrigação de indenizar do Código Civil é feita através de um estudo de seu significado gramatical, histórico, sistemático ou teleológico, o estudo do universo de acórdãos proferidos pelos tribunais brasileiros com base nessa norma exige modelos aptos a entender a sua multiplicidade e, ao mesmo tempo, resumir a sua variabilidade, permitindo a elaboração de cálculos de probabilidade a respeito do comportamento dos tribunais. Ao compreender o Direito "de baixo para cima", partindo do plano concreto para chegar à abstração da lei, a jurimetria traz elementos importantes a serem considerados na elaboração de políticas públicas, que, nas democracias, passam frequentemente pela atividade legislativa. Entender o perfil dos conflitos levados ao Poder Judiciário ajuda a compreender as características da demanda pela atividade jurisdicional. Esse indicador é fundamental para que o Poder Público identifique os casos de hiperregulação (excesso de normas para casos irrelevantes) e hiporregulação (ausência de normas para casos relevantes). Da mesma forma, entender como os juízes aplicam as normas gerais auxilia a identificar a mens judicanti (como pensam os juízes) e a evitar conflitos entre a dicção das leis e a mentalidade de quem as aplica, dando mais estabilidade e previsibilidade ao sistema. O mesmo pode ser dito a respeito da eficácia de garantias contratuais, da recuperabilidade de créditos, das causas de inadimplemento e de todos os fatos jurídicos que borbulham no plano concreto e cotidiano da vida em sociedade. A compreensão desses conjuntos de eventos nos mostra a realidade do Direito, que nada mais é do que a plataforma sobre a quais futuras reformas serão edificadas. As decisões sobre a realização de investimento produtivo dependem das previsões acerca dos lucros futuros e de quão confiável são essas previsões ou expectativas. O nível de confiança, por sua vez, depende da disponibilidade de boa informação e de um sistema jurídico transparente e estável. Nesse ponto é que a avaliação de impacto legislativo e a jurimetria surgem como peças fundamentais na construção de um país moderno, pois fornecem dados aos agentes privados, diminuindo as suas incertezas, e auxiliam os agentes públicos a produzir leis mais adequadas à realidade do país. O Brasil é uma economia emergente, com um enorme potencial de crescimento, que só se manifestará em toda a sua grandeza se soubermos implementar corretamente as reformas institucionais de que o nosso país precisa. Compreender a realidade da aplicação do Direito para, a partir dessa base, avaliar de forma mais precisa o impacto de novos sistemas é o caminho para que as reformas institucionais atinjam os seus objetivos.

* Fernando B. Meneguin Diretor do Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal e ** Marcelo Guedes Nunes Diretor do IDSA - Instituto de Direito Societário Aplicado. Sócio-titular do escritório Guedes Nunes, Oliveira e Roquim Sociedade de Advogados

FONTE MIGALHAS 23/5/11

O gestor público e as decisões judiciais

Por Antonio Pessoa Cardoso

No mundo empresarial, o Estado é um credor especial, porquanto tem o poder de criar o tributo, de exigir seu pagamento e ainda de julgar as defesas dos contribuintes. Tal situação possibilita aos governos a prática de arbitrariedades, quando faz uso da legislação simplesmente para atender aos interesses do governo que representa. Quando o Estado se torna inadimplente perante o cidadão, tem o privilégio de dever e pagar quando puder, como ocorre com os precatórios ou da recusa na compensação de seus débitos para garantia dos créditos. Com tudo isso a ordem jurídica confere-lhe ainda prerrogativas não admitidas para o cidadão comum, a exemplo dos prazos diferenciados, da restrição para concessão de medidas liminares, da isenção de custas e outras vantagens incomuns no meio jurídico. Qualquer ação judicial, assim como a promulgação de uma lei, passa por várias etapas para finalizar com a sentença ou o acórdão. Antes disso, pode o julgador conceder liminar, para evitar prejuízos para a parte com a demora do julgamento do processo. Medida liminar, decisões, sentença ou acórdão, o Estado, através de seus prepostos, não pode nem deve descumpri-las, mesmo porque o Judiciário é o último recurso a quem o contribuinte pode se socorrer. No caso de concessão de liminar, portanto, antes do transito em julgado, seu descumprimento pode caracterizar como “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”, tipificando o crime definido no art. 11, inc. II da Lei Federal n. 8.429/92, submetendo-se o agente público ao “ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos”, art. 11, inc. III da Lei Federal n. 8.429/92. Há situações inexplicáveis no terreno do cumprimento das decisões judiciais, pois já se legislou, criando órgãos do Executivo para verificar a implementação das decisões judiciais, ou seja, depois do pronunciamento da justiça, o órgão dará o posicionamento final de cumprir ou não a liminar, sentença ou acórdão. Trata-se do Decreto n. 2.839 de 6/11/1998 que dispõe sobre o cadastramento, controle e acompanhamento integrado das ações judiciais e seu cumprimento. Na verdade, trata-se de mais um deboche à ordem constitucional e que agride a dignidade da Justiça. A condicionante instituída no Decreto é perigosa para a própria ordem democrática. No direito americano e inglês existe o instituto do “contempt of court” entendido como ato ofensivo à dignidade de toda autoridade pública, especialmente de um tribunal em relação à ordem judicial. E efetivamente as autoridades públicas desses países não se atrevem ao descumprimento de decisões judiciais. Inspirado nesse instituto anglo-saxônico, a Lei n. 10.358/2001, promoveu alterações no Código de Processo Civil, a exemplo da inclusão do inciso V e do parágrafo único, art. 14 CPC, para determinar como dever “das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo” o cumprimento das decisões judiciais e a não criação de “embaraços à efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final”; ou para conceder ao juiz o poder “sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa”. Assim, cabe ao juiz, dentre outras penalidades, a aplicação de multa para o caso de desobediência às ordens emanadas do Judiciário. O questionamento maior reside sobre a quem deve ser consignada essa pena, se ao gestor ou à pessoa jurídica de direito público. O agente político ou administrativo atua em nome da entidade pública e, portanto, é o responsável direto pelos eventuais deslizes de sua administração. Se este não respeita os princípios democráticos do país e não defende o interesse público estará descumprindo sua principal obrigação e poderá causar enorme gravame à Administração Pública. Os órgãos do Estado são entes sem vida, sem inteligência e sem sentimento; são dirigidos por gestores que assumem o compromisso constitucional de respeitar os princípios democráticos, dentre os quais o efetivo cumprimento das decisões judiciais. De outra forma, não faz sentido o próprio governo, integrante do sistema, desrespeitar as leis. A Fazenda Pública e os órgãos públicos de maneira geral, por não terem vida, não se sensibilizam com os fatos que ocorrem em seu derredor, diferentemente do que acontece com seus agentes políticos ou administrativos. Todos os segmentos do Estado são dirigidos por um ser humano que vê, sente e tem inteligência para discernir o certo do errado. Portanto, o representante da entidade estatal não é ente inanimado, mas tem inteligência e sensibilidade. Nessa condição o Estado, em todos os seus órgãos, tem um comando que assume responsabilidades, enquanto perdurar seu mandato na condição de representante do ente público. O caminho que seguir o órgão público é o traçado pelo agente político ou administrativo. Eventuais desvios de rota da administração pública, causadores de prejuízos ao cidadão são levados ao Judiciário que tem o poder de dirimir tais conflitos. O gesto público desrespeita as decisões judiciais, porque não quer que aconteça em sua administração a consolidação da medida judicial contrária aos seus desígnios e, por isso, faz tudo para rolar o cumprimento para a administração futura. É exatamente o contrário do que ensinam os mestres. O processualista, professor José Carlos Barbosa Moreira, assegura a necessidade da máxima efetividade da jurisdição para que o credor obtenha no processo tudo aquilo que perdeu e reclamou, exatamente como se lhe fosse devolvido o bem voluntariamente. Dentro desse raciocínio, não tem sentido a penalização do Estado, enquanto órgão público, mas indispensável a responsabilização da pessoa do representante estatal, pois somente desta forma poder-se-á dar agilidade e efetivo cumprimento às decisões judiciais.

A prisão, a multa, penalidades disponíveis para forçar o gestor a cumprir a ordem judicial, se aplicada ao órgão público, não terá repercussão alguma, pois não alcançará seu objetivo, porque não cessará com a liberdade de ninguém, não diminuirá o patrimônio do agente e descumpridor da decisão judicial, mas ao invés penalizará o próprio contribuinte.

Des. Antonio Pessoa Cardoso

FONTE NETLEGIS 23/5/11



Brasil deve acabar com certidões

Por Raul HaidarQualquer pessoa pode imaginar que uma certidão serve para atestar que determinado fato é verdadeiro, dando segurança jurídica sobre o que ali é mencionado. Mas não é bem assim. Se analisarmos atentamente, veremos que certidões servem apenas para atrapalhar negócios, gerar receitas para cartórios e talvez propiciar lucros para falsários. Numa certidão negativa de débitos de tributos federais que recentemente obtive pela internet, consta observação de que eu nada devo, mas fica ressalvada a possibilidade de que eu possa dever valores que venham a ser apurados. Em síntese: não devo, mas pode ser que eu deva e que depois o Fisco venha me cobrar. Bela segurança essa! Não faz muito tempo uma empresa consultou o tal Sintegra, que é um mecanismo disponibilizado na internet, onde se pode constatar que uma empresa está regular perante o Fisco. Na resposta veio a mensagem de que, embora se afirme que a empresa está regular, isso não pode ser usado como prova em qualquer procedimento fiscal. Ou seja: a Secretaria da Fazenda não dá valor ao documento que emite. Essas informações do Sintegra são usadas para justificar a aquisição de mercadorias quando o Fisco considera inidôneos alguns documentos. Trata-se da suposta sonegação relativa à nota fria. Essa questão é velha e já foi examinada pelo Judiciário várias vezes, sendo mansa e pacífica a posição no sentido de que estando provada a compra e pagamento, o crédito não pode ser impugnado. Também não fazem sentido as certidões negativas de débitos para que uma empresa possa participar de concorrências ou licitações. Se o contratante é o poder público podemos presumir que os servidores encarregados de inscrever o interessado possam certificar eventuais débitos, acessando os registros hoje totalmente informatizados. Se o contratante tem acesso às informações, não há razão para pedi-las ao contratado. O sistema de registros imobiliários também deve ser repensado. Não faz sentido que alguém tenha que se dirigir a um cartório privado, pagando emolumentos e taxas apenas para inscrever sua propriedade num cadastro, quando o município, por força de lei e para arrecadar o IPTU tem que manter cadastro igual. E já que estamos falando em pragas, precisamos acabar, definitivamente, com os cartórios de protesto, os SCPCs e registros similares, na maioria dos casos utilizados como instrumento de coação contra as pessoas. Existem pessoas que chegam a comprar títulos não pagos, especialmente cheques, apenas para protestá-los num cartório de um lugar qualquer e depois cobrar valores absurdos quando o emitente precisar regularizar o caso. Há casos de cheques furtados ou fraudados que chegaram a ser protestados. E não adianta essa história de tomar providências ou procurar a Justiça, porque aquelas são demoradas e esta além de demorada é cara. Pode sair mais barato fazer um acordo com o meliante que comprou o cheque furtado. Já falamos aqui dessa praga oficial chamada CADIN. É outra besteira que precisamos eliminar e que, infelizmente, alguns juízes ainda estão prestigiando. Em tempos remotos dizia-se que a saúva poderia acabar com o Brasil. A saúva de hoje chama-se burocracia.

Raul Haidar é advogado tributarista, jornalista e membro do Conselho Editorial da revista Consultor Jurídico.

FONTE CONJUR 23/5/11.



Emenda Peluso e Direito de Defesa

Almir Pazzianotto Pinto*

Em meio à polêmica desencadeada pelo projeto de novo Código de Processo Civil (clique aqui), o Exmo. Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal, e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Cezar Peluso, sugere emenda à Constituição que visa a permitir execução imediata e definitiva de decisões judiciais de segundo grau, mesmo pendentes de julgamento recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, ou extraordinário no Supremo Tribunal Federal. Na hipótese de promulgação as partes em litígio terão amputado o direito ao "contraditório e amplo direito de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", em nome da bandeira da celeridade desfraldada por S.Exa após assumir a presidência do STF. A morosidade jamais foi objeto de defesa. Imprensa, advogados, membros do Ministério Público, juízes, ministros dos tribunais superiores e do Supremo, apregoam a necessidade de se imprimir rapidez aos processos. A dificuldade está na combinação da celeridade com o direito de defesa, e em fazer com que magistrados, desde o primeiro ao último grau, e dos diversos tribunais, velem pela a rapidez, a começar pelos respectivos gabinetes. O CPC de 1939 (clique aqui), obra magistral de Pedro Batista Martins, livrou o processo civil de minúcias legadas pelas Ordenações Filipinas. Foi substituído pelo CPC de 1973 (clique aqui), elaborado pelo professor Alfredo Buzaid. Costuma-se dizer que o Código Buzaid foi escrito para advogados. Ainda que verdadeira, a afirmação não o desmereceria. Aos advogados, indispensáveis à administração da Justiça (CR, Art. 133) cabe a missão de expor a causa ao juiz, fundamentá-la e convencê-lo de que o bom direito é o do cliente. A frondosa árvore do Judiciário cinde-se, grosso modo, em dois grandes ramos: Juízes e Tribunais dos Estados, e Juízes e Tribunais Federais. À esfera da Justiça Federal pertence a Justiça do Trabalho. Por princípio deve ser observado o duplo grau de jurisdição, encerrando-se na segunda instância o reexame de matéria fático-probatória. Acima da Justiça dos Estados, e dos Tribunais Regionais Federais, paira o Superior Tribunal de Justiça - STJ, a quem compete "julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, quando a decisão recorrida (...) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal". Tal como sucede com o Tribunal Superior do Trabalho, o STJ é Corte consagrada à uniformização da jurisprudência. Não lhe cabe debruçar-se sobre depoimentos pessoais, testemunhais, provas periciais e documentos, para decidir sobre acerto ou erro em matéria fática. As responsabilidades são outras e, entre elas, imprimir alguma harmonia entre julgados conflitantes, originários de Tribunais Regionais Federais, ou do Trabalho, distintos. À medida que as partes impulsionam a causa às instâncias superiores, os gargalos se estreitam, os requisitos de admissibilidade tornam-se rigorosos, as chances de o vencido obter sucesso se reduzem. O menor número de demandas no STJ, como no TST e STF, resulta de obstáculos legais ao sucessivo reexame do feito. O Relatório Geral da Justiça do Trabalho relativo a 2009, por exemplo, revela que, nesse ano, foram ajuizados 2.107.445 dissídios individuais e coletivos, dos quais cerca de 50% se encerraram mediante conciliação. Aos 24 Tribunais Regionais subiram 537.448, e ao TST 157.335. Isto significa que, aproximadamente, 7% atingem a derradeira instância. A quantidade mais diminui quando pesquisamos os recursos extraordinários impetrados, no TST, ao Supremo: cerca de um mil por mês ou 12 mil ao ano. O provimento dos recursos pode ser considerado mínimo, diante do volume representado pelos que conseguem galgar os degraus superiores da escada. Disso não se deve concluir, todavia, que são inúteis ou revestidos de intuito meramente protelatório. Como antigo advogado e ex-juiz sei que são frequentes as situações nas quais a correta qualificação jurídica do caso foi alcançada no último momento processual, quando as esperanças achavam-se quase perdidas. Ao dispor sobre o sistema de recursos, a Constituição não o fez para serem figuras decorativas. Teria sido mais apropriado e elegante se a Emenda Peluso propusesse diretamente, sem tergiversar, a revogação do inciso III do art. 102, e III do art. 105, pois, de qualquer maneira, tornar-se-ão letras mortas. Se a "nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos", causa-me certa perplexidade que se conceda ao relator, "se for o caso", pedir preferência de julgamento. A medida, talvez, nunca será deferida àquele anônimo advogado do interior remoto, sem acesso fácil ou difícil à Brasília. Atribuir ao recurso especial e ao extraordinário a culpa pela morosidade, com todo o respeito, sugere isolamento do mundo real. A morosidade não é do advogado que observa os prazos e exercita direitos constitucionalmente assegurados, mas fruto de sistema que insiste no amor à burocracia, cujos instrumentos de controle interno são lenientes ou inexistem.

* Almir Pazzianotto Pinto ex-ministro do Trabalho e ex-presidente do TST

FONTE MIGALHAS 24/5/11



O mérito, as cotas e o racismo

DEMÓSTENES TORRES

O reitor da Faculdade Zumbi dos Palmares, José Vicente, me acusa de um delito, o racismo, que teria sido cometido em audiência no Supremo Tribunal Federal, em 2010. Nela, defendi as cotas sociais, em vez das raciais, para a ação afirmativa atender a quem realmente precisa: os pobres de todas as cores. Em nenhum trecho falei o que Vicente alega em artigo publicado nesta Folha no dia 19 de abril ("É o racismo, estúpidos!", "Tendências/Debates"). Naquele e em outros debates sobre cotas me vali das ciências, como a biologia e a história. Citei dados para embasar afirmações como a de que só existe uma raça, a humana. Nas vagas de cotas, qual critério usar? A cor da pele? Pesquisa do projeto Raízes Afro-brasileiras mostrou que os genes do sambista Neguinho da Beija-Flor são 67,1% europeus e 31,5% africanos. O país inteiro é assim. O sangue é tão misturado que um laboratório é incapaz de identificar a coloração da epiderme que picou para extraí-lo. Só sabe que foi bombeado por um coração brasileiro. Há filhos do mesmo pai, da mesma mãe, em que um é negro e o outro é branco. Gêmeos idênticos, cor de pele igual, foram divididos por universidade cotista: "Esse é negro, esse é branco". É a diversidade de um país que celebra Pelé e Clarice Lispector, Machado de Assis e Patrícia Pillar. Isso acabou evitando, no texto de que fui relator e do qual resultou o Estatuto da Igualdade Racial, a implantação de uma guerra que o povo nunca travou. Ao contrário. A legislação, ao longo dos anos, tem sido implacável com o racismo. No artigo, Vicente me acusa de "destilar em praça pública os venenos que reservava para ambientes privados". Membros de ONGs acreditaram na matéria e a distribuíram via e-mail e em sites, blogs e perfis nas redes sociais. Começou com premissa não checada por um reitor, e o efeito viral tornou um parlamentar o racista da vez. Quem, então, "destila veneno"? O rosário vai do jogador Roberto Carlos aos brutamontes que brigam em estacionamento. O propósito da colagem de manchetes é dar a impressão de que a apologia ao mérito tem o efeito de formar gangues. E sou eu o acusado de usar "retórica dissimulada". Ao abrir, do alto do prestígio do jornal e da massificação da internet, o travesseiro com as penas das inverdades, Vicente me obriga a recolhê-las, uma a uma, como no tradicional exemplo dos crimes contra a honra. E sou eu quem "faz mau uso do direito de expressão pra fins pessoais inconfessáveis". Nos comentários dos leitores virtuais, sobraram xingamentos raivosos. E sou eu quem "fomenta, de modo irresponsável, o ódio racial". Os dados sem checagem o fizeram errar nome de congressista (confunde o deputado Júlio Campos com o senador Jayme Campos) e enxergar ligação entre a defesa do mérito e a "perseguição, a agressão e a eliminação de negros, de judeus e de homossexuais". Não há qualquer relação com esses absurdos. O que celebrei foi o painel multicor que torna tão belo e rico este Brasil heterogêneo. A intolerância se disfarça dos mais nobres sentimentos, nutre-se do senso comum e, espalhando-se pelo politicamente correto, "tateia sutilmente pelas frestas e se mistura sinuosamente com naturalidade cotidiana". A saída é a educação. Inclusive na Zumbi, mas quando se trabalhar para tirá-la do 1.568º lugar entre as faculdades e da nota 2 no índice de cursos. Melhorar dá trabalho, mas é mais eficiente que achincalhar honra, crime que devemos "repudiar e combater sem trégua e sem piedade, sem diminuí-lo e sem ignorá-lo", exatamente como agimos nos casos de racismo.

DEMÓSTENES TORRES, procurador de Justiça, é senador pelo DEM-GO.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 24/5/11



O bem jurídico ambiental

Por Dionísio Birnfeld

A celeuma da votação do novo Código Florestal brasileiro tem tomado conta dos noticiários muito mais por força de manobras políticas do que pela discussão técnica dos assuntos por ele abordados. Fica a população, assim, desinformada sobre o que realmente interessa e o meio ambiente segue sendo uma figura desconhecida do ponto de vista da tutela jurídica. Afinal, o que é o bem jurídico ambiental? No Brasil, o inciso I do artigo 3º da Lei nº 6.938/81 oferece conceito de meio ambiente, entendendo-o como “[...] o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” O conceito legal é sistêmico porque sinaliza o meio ambiente como uma unidade formada por inter-relações entre o Homem, a natureza original, a artificial e os bens culturais, de forma interdependente. O Homem depende da natureza e é atingido por qualquer dano ambiental. O conceito legal adota o que se chama de antropocentrismo alargado, em que o Homem é não só parte da natureza mas também sua figura central, o que se confirma na Constituição Federal, que dá ao meio ambiente ecologicamente equilibrado o status de direito humano fundamental. O tratamento jurídico do ambiente não está restrito à atuação do Estado, porque as normas reguladoras do meio ambiente também protegem interesses dos particulares, que são titulares de direitos subjetivos públicos. O direito fundamental ao ambiente tem natureza dúplice, por ser, a um só tempo, subjetivo e, elemento fundamental da ordem objetiva da comunidade. A qualificação legal e constitucional do meio ambiente configura-o como um “macrobem” jurídico, inconfundível com os bens corpóreos que o compõem. O meio ambiente é bem, portanto, inapropriável, indisponível, indivisível, incorpóreo, imaterial e de titularidade difusa. São passíveis de apropriação somente os recursos ambientais em sentido estrito, os chamados “microbens”, o que, por outro lado, não importa em autorização para a sua exaustão ou destruição, visto que seria atingido o ambiente como um todo. O meio ambiente é composto, pois, de elementos que também são considerados bens jurídicos, como a água, o bosque, a construção histórica, dentre outros. Os elementos corpóreos e incorpóreos que integram o meio ambiente possuem conceitos e regimes jurídicos próprios, sendo constantemente alvo de legislação específica, como ocorre, por exemplo, com as florestas. Quando esses bens são protegidos, o que se busca não é sua proteção individualizada, pura e simplesmente, mas sua defesa como elementos indispensáveis à proteção do meio ambiente como bem imaterial, que é o objetivo último do legislador. Os elementos corpóreos e incorpóreos do meio ambiente são como elos de uma mesma corrente, formando um todo que rege a vida em geral. A sua proteção sempre tem em mira a preservação de todo um conjunto de relações que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. É a proteção de interesses fundamentais da coletividade. A Constituição Federal aponta o ambiente como bem de interesse público (“bem de uso comum do povo”), categoria jurídica também contemplada infraconstitucionalmente. É bem que pertence a todos e que serve a todas as pessoas, respeitadas as leis e os regulamentos. Extrai-se daí que o meio ambiente é indisponível, porque deve ser preservado para as gerações futuras. E, por pertencer a todos, não pode ser apropriado por quem quer que seja, nem mesmo pelo Estado. O Estado atua como mero administrador do bem meio ambiente, só podendo ser apropriados, eventualmente, os elementos corpóreos que o compõem, mas em conformidade com as prescrições legais. Em síntese, o meio ambiente é um macrobem autônomo, unitário, integrado, incorpóreo e imaterial - formado por microbens - de uso comum do povo e de interesse público, revestido de fundamentalidade para o Homem.

Dionísio Birnfeld, advogado (OAB/RS nº 48.200)

FONTE ESPAÇO VITAL 24/5/11



Acordos de coexistência de marcas

Guilherme M. Abrantes

Muito se discutiu no passado a respeito da aceitação ou não pelo Instituto Nacional da Propriedade Industria (INPI) de acordos de coexistência entre empresas cujas marcas são semelhantes e, teoricamente, poderiam ser confundidas no mercado. Tais acordos eram expressamente previstos nas Diretrizes de Análise de Marcas do INPI, instituídas na Resolução nº 51, de 1997, daquele órgão. No entanto, em dezembro, o INPI editou novas diretrizes, sendo que uma das modificações foi a retirada de qualquer menção aos acordos de coexistência, o que promete dar o que falar, já que muitas empresas, nacionais ou internacionais, podem não mais conseguir registrar as suas marcas no Brasil. A origem desse problema é o artigo 124, inciso XIX, da Lei nº 9.279, de 1996, a Lei da Propriedade Industrial, que determina que não é registrável como marca "reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia". Como se verifica, um dos requisitos para que o registro de uma marca não seja aceito é que essa marca seja "suscetível de causar confusão com marca alheia". Parece claro, portanto, que o objetivo desse dispositivo é proteger as marcas já registradas de outras semelhantes que venham a aparecer no futuro. Ou seja, o inciso XIX do artigo 124 regulamenta uma relação entre dois particulares: o que registrou a marca em primeiro lugar, e aquele que tentou registrar uma marca semelhante depois. Muitas empresas podem ser impedidas de ter as suas marcas registradas. Neste contexto, é muito comum o INPI indeferir pedidos de registro com base no artigo 124, inciso XIX, por considerar que as marcas pleiteadas são suscetíveis de causar confusão com marcas registradas anteriormente. Contudo, vez por outra as empresas envolvidas - tanto a que obteve o registro em primeiro lugar, quanto a que tentou o registro depois - concordam que as suas marcas não são confundidas no mercado, de forma que a decisão do INPI não deveria prevalecer. A forma encontrada para resolver essa questão é por meio de acordos de coexistência, que nada mais são do que declarações das empresas envolvidas, nas quais é afirmado expressamente que as marcas delas não criam qualquer tipo de confusão no mercado e, consequentemente, podem conviver pacificamente. Tal solução, utilizada em larga escala em todo o mundo, é bem interessante, de forma que já há mais de uma década fora contemplada nas Diretrizes de Análise de Marcas do INPI, instituídas pela Resolução nº 51. Ocorre que, em 17 de dezembro, o INPI editou novas diretrizes onde os acordos de coexistência não são mais citados e, corroborando tal medida, recentemente os examinadores do INPI têm confirmado que tais acordos não serão mais admitidos. O argumento do INPI é que os acordos de coexistência podem causar prejuízo aos consumidores, o que seria contrário ao artigo 2º da sua lei de criação - Lei nº 5.648, de 1970 - segundo o qual "o INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica". Entretanto, como visto acima, o artigo 124, inciso XIX, da Lei nº 9.279 regula uma relação entre duas empresas, e não a relação entre essas empresas e os consumidores. A proteção dos consumidores não faz parte das atribuições do INPI. Para essa finalidade existem diversos outros órgãos, como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, vinculado ao Ministério da Justiça, o Ministério Público e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), bem como uma série de associações de defesa dos consumidores. Todas essas entidades têm a prerrogativa de proteger os consumidores, do que, no entanto, carece o INPI. Assim sendo, na prática, essas entidades têm legitimidade para impugnar pedidos de registro de marcas que possam eventualmente trazer prejuízos para os consumidores. Há procedimentos internos do INPI que preveem vários tipos de impugnação, os quais podem e devem ser utilizados por tais entidades sempre que for necessário. O que não parece interessante é que o INPI, avocando competência que legalmente não lhe pertence, interfira em relações privadas, tal como previsto pela Lei nº 9.279, mais especificamente no seu artigo 124, inciso XIX. A consequência dessa postura do INPI é que muitas empresas podem ser impedidas de ter as suas marcas registradas, o que afetará novos investimentos privados e diminuirá o número de empregos e os impostos recolhidos. Portanto, em que pese o fato de que os acordos de coexistência não foram contemplados nas novas Diretrizes de Análise de Marcas, espera-se que o INPI reveja o seu entendimento e volte a considerá-los válidos, sob pena de serem causados grandes danos aos titulares das marcas e ao próprio país.

FONTE VALOR ECONÔMICO 25/5/11

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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