domingo, 22 de maio de 2011

Artigos jurídicos

A cobrança de multa eleitoral por doação de campanha acima do limite

Marcelo Certain Toledo*

Francisco Octavio de Almeida Prado Filho*

Foi noticiado pela Agência Brasil que o Tribunal Superior Eleitoral identificou 3.996 empresas que teriam realizado doações eleitorais em 2010 acima do limite legal. Segundo a mesma agência de notícias, a lista de pessoas jurídicas com suspeitas de irregularidades foi enviada hoje (27/4) pelo presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, ao procurador-geral eleitoral, Roberto Gurgel.” Conforme prevê a legislação eleitoral, as doações eleitorais de pessoas jurídicas ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição. A empresa que desrespeita essa regra fica sujeita a uma pesadíssima multa que pode variar de cinco a dez vezes a quantia doada em excesso, além da proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos. Regra equivalente também se aplica às pessoas físicas que realizam doações superiores a 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior a eleição. É interessante anotar que desde 1997 existe essa restrição legal quanto às doações eleitorais (aplicável para a eleição de 1998), muito embora somente em 2007 o Ministério Público Eleitoral (órgão incumbido de fazer valer essa prescrição legal) tenha proposto as primeiras ações judiciais contra empresas e indivíduos que excederam aos limites fixados em lei. Em geral essas ações propostas em 2007 (referente às eleições de 2006) foram todas extintas pela Justiça Eleitoral, dado o fato de que o processo para a identificação das doações ilegais teria violado o sigilo fiscal de contribuintes sem a necessária autorização do Judiciário. Em 2009, munido de informações recebidas do Tribunal Superior Eleitoral, o Ministério Público Eleitoral promoveu milhares de ações judiciais discutindo doações efetuadas em favor de candidatos e partidos políticos nas eleições de 2006. No entanto, como foram ajuizadas mais de dois anos após as eleições, as ações foram mais uma vez extintas pela Justiça Eleitoral sob o fundamento de que foram ajuizadas fora do prazo. Por essa razão de natureza técnica-jurídica, o Judiciário não apreciou questões importantes e que ainda permanecem em aberto, como, por exemplo, a desproporcional e desarrazoada penalidade de multa, manifestamente inconstitucional. Agora, mais uma vez, o Ministério Público Eleitoral tomou conhecimento da lista de pessoas suspeitas de realizarem doações eleitorais em excesso e, por certo, ajuizará novas ações judiciais. Além da tempestividade dessas novas representações, caberá ao Judiciário analisar - entre outros argumentos e particularidades do caso concreto - a preservação do sigilo fiscal dos contribuintes, os critérios de cálculo do limite, o conceito de faturamento utilizado pela lei eleitoral e a constitucionalidade do limite imposto para as doações. O financiamento de campanhas eleitorais é essencial à democracia e um direito do cidadão, razão pela qual é que tais questões sejam decididas, gerando segurança jurídica para o doador e favorecendo a transparência do processo eleitoral.

* Marcelo Certain Toledo e Francisco Octavio de Almeida Prado Filho* Advogados do escritório Malheiros, Penteado, Toledo e Almeida Prado - Advogados

FONTE MIGALHAS 9/5/11

Estupro cometido pelo pai

Por Siro Darlan

Uma criança de 11 anos foi vítima de violência sexual praticada por quatro adultos num matagal na cidade fluminense de Natividade, um dos criminosos era seu pai. A criança morreu e os suspeitos somente foram identificados porque um diligente delegado fizera exame nas fezes encontradas na cueca dos suspeitos. Na primeira instância três acusados haviam sido condenados e no tribunal o relator do processo propôs a anulação do processo com a absolvição dos porque a prova havia sido produzida sem o consentimento. A condenação foi mantida por maioria. Essa foi uma das poucas condenações de violadores de crianças obtidas no TJ do Rio de Janeiro. Em sua grande maioria os casos sequer chegam à denúncia e quando chegam as provas são tão frágeis que resultam em impunidade dos acusados. Isso tem uma explicação na negligência e falta de instrumentos para melhor apuração de crimes praticados contra a infância. Em 2006 o Instituto de Segurança Pública da Secretaria do Rio de Janeiro ao editar o Dossiê Criança já havia apontado que em 92% das ocorrências policiais envolvendo crianças e adolescentes, elas eram vítimas e em apenas 8% constavam como agentes de violência. Outra pesquisa da Fundação Osvaldo Cruz alertava que em 500 casos de violência contra crianças e adolescentes levados à justiça, apenas uma havia resultado em condenação do acusado. Apesar dessa evidência todo há 14 anos que renovo às diversas administrações do Tribunal de Justiça a necessidade de criação de uma Vara Criminal especializada em violência contra crianças e adolescentes e os juízes que auxiliam a presidência, repetindo os mesmos argumentos de falta de demanda, levam à negação dessa evidente necessidade. No final do mês de abril o Instituto de Segurança Pública, com a autoridade que tem para falar de violência no Rio de Janeiro, anunciou que no ano passado 2006 meninas com menos de 14 anos foi vítima de violência sexual no Estado. Esse número representa 53,5% dos 3.751 casos de estupro de mulheres no período. O detalhe é que já existem quase duas dezenas de Varas Especializadas em violência contra Mulheres, mas contra crianças e adolescentes nem uma. Os dados divulgados apontam que os registros de estupros cresceram 25% entre 2009 e 2010, passando de 4120 para 4589, e, enfatiza que 18% são de crianças e adolescentes do sexo masculino, que estão fora da proteção da Lei Maria da Penha. É triste constatar que no TJ-RJ - considerado o melhor do país - a criança e o adolescente continuem sem proteção no campo das crianças carentes ressentidas de uma ação protetora que assegure um sistema de garantia de direito mais ágil e eficiente. Onde os abrigos são da pior qualidade, e não há uma fiscalização eficaz, quanto no sistema de colocação em família substituta onde os processos de adoção são lentos e burocráticos. Pior ainda é a área destinada à aplicação das medidas sócio-educativas, sendo o Rio de Janeiro um dos poucos estados da federação que ainda mantém impunemente uma unidade para adolescentes dentro do sistema penitenciário para adultos. A falta de cuidado com a infância passa pela ausência de políticas públicas para assistir às famílias que abandonam as crianças nas ruas e logradouros, por falta de condições de sobrevivência digna, continua pela política higienista da Prefeitura resumida no "Choque Legal" da ilegalidade de recolher crianças e adolescentes para "lugar nenhum" violentando seus direitos fundamentais sob o olhar complacente das instituições que deveriam fiscalizar e fazer cumprir o Estatuto da Criança e do Adolescente. A Tragédia de Realengo abalou a sociedade nacional e internacional com vítimas entre criança e adolescentes que se encontravam numa escola da Prefeitura. Espera-se que desse fato tão triste sejam tiradas lições que provoquem maior cuidado com as crianças. A primeira decepção não tardou a chegar: a Secretaria de Educação de forma absolutamente incessível ao invés de transformar o local num Memorial contra a violência às crianças, volta a abrigar no mesmo espaço crianças em processo de formação e desenvolvimento. Esse ato insensibilidade é comparável à construção de uma creche para abrigar crianças judias nos campos de concentração onde seus pais foram sacrificados. O estigma da violência acompanhará esses estudantes por toda a vida e a escola, que deve ser local de boas lembranças e boas amizades, será sempre rememorada pelas perdas e falta de cuidado. Com a mesma técnica e material pré-moldado com que se constrói em uma semana uma Unidade de Policia Pacificadora, poder-se-ia construir várias escolas para as crianças de Realengo, mas mantê-la no palco do crime é mantê-las sob tortura permanente num ambiente em aprendizado e construção de seu caráter e cidadania. Assim são tratadas as crianças do Rio de Janeiro, alimentadas por uma violência que terá uma resposta muito em breve. Urge que se reverta esse quadro, com mais cuidado, amor e respeito pela infância. O estigma da violência acompanhará esses estudantes por toda a vida e a escola, que deve ser local de boas lembranças e boas amizades, será sempre rememorada pelas perdas e falta de cuidado.

Siro Darlan, desembargador do TJ-RJ

FONTE ESPAÇO VITAL 10/5/11

A transcendência do princípio do devido processo legal

Marcelo C. Mascaro Nascimento*

Em interessante decisão, cujo acórdão foi publicado em 19 de abril de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reafirmou a transcendência dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa no direito processual trabalhista. No processo de autos RR 90600-11.2007.5.04.0382 (clique aqui), o reclamante ajuizou ação alegando a ocorrência de rescisão indireta de seu contrato de trabalho, pleiteando o pagamento das respectivas verbas rescisórias que lhe seriam devidas. No entanto, a forma da rescisão do contrato de trabalho era o principal ponto controvertido nos autos, eis que a empresa reclamada, por sua vez, alegava que o empregado em questão nunca fora dispensado; aliás, ele é quem teria pedido demissão por motivos pessoais. Desse modo, nota-se que a questão central levada a juízo era, em termos fáticos, apurar como havia se operado o término do contrato do trabalho. Como se tratava de uma questão de fato, as provas testemunhais se mostravam determinantes. No entanto, durante a audiência de instrução e julgamento, após a oitiva de duas testemunhas levadas pela empresa, que declararam nada saber quanto à forma da rescisão, o juízo de 1º grau indeferiu o pedido de que uma terceira testemunha também fosse ouvida. Utilizou, como fundamento, o argumento de que as duas testemunhas anteriores não contribuíram para o deslinde da controvérsia. Além disso, acrescentou que, na Justiça do Trabalho, presume-se a continuidade da relação de trabalho. Diante desse cenário, declarou a rescisão indireta e condenou a empresa ao pagamento das verbas rescisórias devidas. Inconformada, a reclamada buscou reverter a situação junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região (RS). No entanto, não obteve êxito, eis que venceu, por maioria, a tese de que "ainda que outra testemunha prestasse depoimento, o conjunto probatório não lhe favoreceria. Primeiro, porque ela não seria preponderante em relação às outras duas testemunhas, que desconhecem a forma de extinção do contrato de trabalho. Depois, porque a ausência de prova documental e a presunção relativa à continuidade do vínculo de emprego corroboram em sentido contrário a tese da defesa". Finalmente, no TST, a empresa reclamada teve reconhecido seu direito. A 2ª turma acompanhou o voto do relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, declarando conforme consta do acórdão que "em respeito ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado, não poderia aquele juízo indeferir a produção de prova pretendida pela reclamada e, ainda assim, condená-la com base em presunções, por sinal, relativas, que poderiam ser desconstituídas pela parte interessada, caso lhe fosse assegurado o direito à ampla defesa". Em seu voto, o ministro relator, acertadamente, entendeu que houve cerceamento do direito de defesa, pois além de ter decidido com base em presunção relativa, concluiu que uma testemunha não serviria para esclarecer a questão controvertida sem fundamento algum. Afirmou que "o fato de duas testemunhas da empresa não servirem para o deslinde da controvérsia não indica que a terceira também não servirá". Com efeito, agiu de modo equivocado o julgador em primeira instância, pois ainda que os juízos e Tribunais do Trabalho tenham "ampla liberdade na direção do processo", nos termos do art. 765 da CLT (clique aqui), pode apenas indeferir as produções de prova requeridas pelas partes quando "inúteis ou meramente protelatórias", conforme art. 130 do CPC (clique aqui). No caso sob exame, não se verifica nenhuma das hipóteses acima referidas. Aliás, nota-se que não houve adequada fundamentação do decisório, razão pela qual foi oportuna a decisão do ministro Caputo Bastos para corrigir o andamento desse processo.

*Marcelo C. Mascaro Nascimento Sócio-diretor do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista

FONTE MIGALHAS 10/5/11

As melhorias na Lei de Licitações

Por Vinícius Diniz

Que a Lei de Licitações necessita de mudanças é uma opinião quase que generalizada. Entretanto, poderia esta lei ser modificada em benefício de grandes empresas, retirando a possibilidade de que outras contratem com a Administração Pública? Estaria esta postura de acordo com o que diz nosso ordenamento jurídico? Não parece ser a melhor forma. A inserção brasileira no cenário mundial, ao se responsabilizar o país pela organização dos maiores eventos esportivos da modernidade – Olimpíadas/2016 e Copa do Mundo de Futebol/2014 – gerou uma expectativa de gastos públicos muito superiores a qualquer volume já aplicado no país. E, por óbvio, não poderia ser diferente, já que o país carece de infraestrutura adequada para atender a tudo que decorre de tais competições. A preocupação com a infraestrutura pode ser observada, sem maior esforço, pela previsão de gastos do PAC 2 na área de transportes – um dos calcanhares de Aquiles do país – cuja monta de R$ 104,5 bilhões em investimentos está prevista para até 2014. Esses valores geram grande expectativa entre os agentes econômicos, já que referidos investimentos abrem a possibilidade de particulares negociarem e contratarem com a Administração Pública, por intermédio de um procedimento licitatório objetivo. Isso aumenta suas chances de êxito, já que todo o caráter “monopolizador” das relações particulares é afastado. Contudo, aventa-se, atualmente, nos mais diversos meios de comunicação, que o Governo Federal pretende, em um curto espaço de tempo, promover modificações na Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos. Modificações estas tendentes a excluir das grandes obras federais a possibilidade de participação de empreiteiras pequenas, sob a justificativa de que elas, muito embora apresentem preços baixos, executam serviços de qualidade reduzida. Neste ponto, acreditamos, é necessário formular as seguintes perguntas: tais medidas irão, de fato, melhorar a qualidade das obras? Tais mudanças atingirão o objetivo máximo previsto na Lei em questão, que é atender ao interesse público? Parece que reformas são necessárias, porém não da forma sistematizada pelo Governo Federal. Reformas em sistemas jurídicos devem ser realizadas com a mesma cautela que se tem quando da elaboração das leis. Uma mudança na Lei de Licitações apenas virá a contento se prestigiar os princípios norteadores de nossa República. Assim como os objetivos impostos na sua própria lei, sendo o principal deles o princípio da igualdade entre os participantes e a seleção da proposta mais vantajosa, o que, obviamente, só será alcançado com um aumento na quantidade de competidores. Limitar as obras de grande vulto à participação apenas de grandes empresas, além de diminuir a competitividade e a consequente vantagem na contratação, deixa de fomentar a economia de maneira adequada e de desenvolver o médio e pequeno empresário, um dos grandes objetivos propostos pelos últimos governos. Prestigia-se o grande e se esquece do pequeno, afastando-nos do objetivo de progresso imposto em nossa Constituição Federal. Ora, a lei atual possui métodos para que se evite a contratação de serviços ou obras de qualidade inferior, sem que seja necessária uma alteração em seu texto. O fato é que a administração pode estabelecer critérios e exigências para habilitação que limitem – sem que haja restritividade – a gama de competidores somente àqueles que podem executar satisfatoriamente o serviço. É o caso da exigência de apresentação de atestados técnicos. Todavia, o que dizemos não quer significar que mudanças não podem ser realizadas em nossa legislação de licitações. Pelo contrário. Podem e devem! Mas desde que convenham ao interesse público e beneficiem toda a coletividade. Normas que visem remover da lei as burocracias mais rígidas, que possam se adequar melhor à celeridade das obras e investimentos, virão em boa hora. Deve-se ter em mente que o momento atual é propício ao desenvolvimento, tanto do Estado, quanto das médias e pequenas empresas privadas. E a Lei de Licitações pode, muito bem, cumprir esse papel que levará ao benefício e progresso de todos. Se a proposta de modificação permanecer desta forma, há um grande risco de que empresas sérias, idôneas e responsáveis se vejam fora das competições, perdendo para corporações de maior porte. Contudo, caso tais mudanças venham, realmente, a se perpetrar, abrir-se-á a oportunidade de questionar os editais de licitação por meio de órgãos de controle – Tribunais de Contas -, bem como por intermédio do Poder Judiciário. Ambas as instâncias certamente afastariam as restrições, por estas serem completamente contrárias aos mandamentos da lei.

Vinícius Diniz, advogado (OAB/SP n°. 290.369)

FONTE ESPAÇO VITAL 10/5/11

Parto anônimo é menos drástico que aborto

Por Thiago Luís Sombra

Desde os anos 1960 e 1970, quando a Suprema Corte americana julgou os casos “Griswold contra Connecticut” e “Roe contra Wade”, para declarar inconstitucionais leis que proibiam casais de utilizar métodos contraceptivos e criminalizavam indistintamente práticas de aborto, o debate em torno das liberdades sexuais, do direito à vida e do direito à privacidade tem conquistado novos contornos. Em 2005, dois economistas americanos escreveram o livro Freakconomics, no qual defendiam que a redução da criminalidade nos Estados Unidos estava diretamente associada à descriminalização do aborto. Aliás, o referido livro foi citado em uma entrevista de um político brasileiro para conferir autoridade à abordagem: “Quem nunca teve uma namoradinha que fez aborto?”. Mal sabia o arauto que por uma crítica um pouco melhor formulada sobre o tema, o jurista Robert Bork teve a sua indicação para a Suprema Corte americana reprovada pelo Senado. Curiosamente, logo após a publicação, a metodologia e os dados utilizados pelos autores de Freakconomics foram desmistificados pela revista The Economist (“Oops-onomics”, de 1º de dezembro de 2005), pelo Wall Street Journal (“’Freakonomics' abortion research is faulted by a pair of economists”, de 28. De novembro de 2005) e por Ramesh Ponnuru, no livro The party of death. No Brasil, segundo dados do IBGE, cerca de 5,3 milhões de mulheres já realizaram aborto. Estima-se que esse montante corresponda a dez vezes menos o número de abortos realizados nos Estados Unidos desde o julgamento do caso Roe contra Wade. A partir de uma pesquisa feita pela Universidade de Brasília em parceria com o Instituto de Bioética, uma em cada sete brasileiras entre 18 e 39 anos já abortou. Se procedentes e precisos — afinal não indicam os números de curetagens, de abortos espontâneos e de anencéfalos, por exemplo —, os dados são alarmantes e revelam a inexistência de políticas públicas sérias e a escassez de alternativas à disposição de muitas dessas mulheres. Em recente entrevista publicada por um site, 267 deputados da atual legislatura manifestaram-se contrários à legalização do aborto e 78 foram a favor. A proporção entre os parlamentares acompanha a rejeição da população brasileira pela legalização do aborto, que segundo o instituto Vox Populi é da ordem de 82%. E novos desdobramentos são esperados para os próximos meses ante a notícia de que o Supremo Tribunal Federal deverá julgar logo o aborto nos casos anencefalia. No entanto, enquanto o aborto ocupa o ponto de destaque no cenário nacional, um outro tema desperta a atenção da bioética, do direito e da religião em outros países: o parto anônimo. Trata-se do direito de anonimato assegurado à mãe antes, durante e após o parto, mediante a entrega da criança para a adoção. O fenômeno relembra a “roda dos expostos” das Santas Casas de Misericórdia e foi regulamentado por países como França, Bélgica, Luxemburgo, Áustria, Índia, República Tcheca, África do Sul, Hungria e 28 estados americanos. Até a Itália, berço do catolicismo, já admitiu o parto anônimo. E por uma razão simples: ele prima pela proteção do direito à vida da criança, resguarda os seus interesses e assegura a preservação da identidade, sem estabelecer vínculos de parentesco. Isso tudo sem ignorar os conflitos e as escolhas da mãe. Em vários desses países, o parto anônimo teve significativa influência na queda do número de abortos e, especialmente, na diminuição do percentual de mulheres atingidas por seqüelas físicas e psicológicas de procedimentos mal sucedidos. No Brasil, dois projetos de lei sobre o parto anônimo tramitam no Congresso Nacional: o PL 3.220/2008 e o PL 2.747/2008. Mas sem políticas públicas consistentes de adoção, de planejamento familiar e de proteção à mulher e à criança, não há fórmula — aborto, parto anônimo etc — capaz de alterar o crescente cenário de esfacelamento dos vínculos sociais e afetivos. Longe de se apresentar como uma solução e embora ainda mereça aperfeiçoamentos, o parto anônimo incontestavelmente proporciona uma alternativa menos drástica e menos conflituosa que o aborto.

Thiago Luís Sombra é procurador do estado de São Paulo, mestre em Direito Civil pela PUC-SP e pela Università di Camerino-Itália.

FONTE CONJUR 11/5/11

Micro e pequena empresa na ótica trabalhista

Por Guilherme Joly

Aplicável às Microempresas (ME), e às Empresas de Pequeno Porte (EPP), o Simples Nacional, regime tributário diferenciado e previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, contempla benefícios trabalhistas e previdenciários, alguns muitas vezes sequer conhecidos. Por isso, o objetivo do presente artigo é, justamente, apontar ao leitor algumas das benesses do “Simples Nacional” para micro e pequenas empresas, sob a ótica trabalhista. Primeiramente, é importante destacar dentre os requisitos necessários para enquadramento no Simples Nacional, a necessidade de receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 para as microempresas – ME, e para as Empresas de Pequeno Porte (EPP), receita bruta de R$ 240.000,00 e valor igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, ressalvada as demais determinações legais previstas na legislação em vigor. E uma vez enquadrada como “Simples”, gozam os micro e pequenos empresários, como dito anteriormente, de uma série de reduções de custo e desobrigações legais, sendo a dispensa do pagamento/recolhimento da contribuição previdenciária cota empregador, talvez a mais conhecida delas, o que diga-se, é garantia certa e expressiva de economia. No entanto, existe ainda um significativo e pouco conhecido benefício que reflete diretamente nas contas das micro e pequenas empresas, qual seja, a isenção do recolhimento da contribuição sindical em favor do sindicato representativo da respectiva categoria econômica (sindicato patronal). Já no plano das desobrigações/facilidades, micro e pequenos empresários açambarcados pelo Simples Nacional, estão dispensados de: a) empregar e matricular aprendizes; b) anotar as férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; c) comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas; d) possuir o livro intitulado “Inspeção do Trabalho”. O fato é que micro e pequenas empresas, em razão dos benefícios, desburocratização e facilidades previstas na lei, representam, segundo dados do Sebrae, 99% das empresas brasileiras, contribuindo diretamente na regularização das empresas informais e aumento de geração de emprego e arrecadação dos cofres públicos.

Guilherme Joly, advogado (OAB-SP n º 251.477)

FONTE ESPAÇO VITAL 11/5/11

Cessão de marca e locação de bem móvel: um evidente equívoco do STF

Paulo Roberto Andrade*

O recente acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 8.623) trouxe grande perplexidade ao meio jurídico ao afirmar que o licenciamento de marca não configura locação de bem móvel, sendo-lhe, pois, inaplicável a súmula vinculante 31. O entendimento veio anunciado no trecho final do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. Confira-se: "Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da lei complementar 116/03, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão do direito de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na lei complementar 116/03”. A existência, na lista de serviços tributáveis pelo ISS, de um item específico para "cessão de marca" teria, assim, o condão de desnaturar a atividade, de conferir-lhe um status novo e distinto da atividade de locação de bem móvel à qual, até então, subsumia-se. O raciocínio, evidentemente, pode ser estendido a outras formas de locação de bem móvel igualmente contemplada com item próprio na lista, como locação de postes e dutos (item 3.04) e licenciamento de software (item 1.05), daí a ainda maior relevância dessa decisão. Com o merecido respeito à autoridade do eminente ministro relator, divirjo enfaticamente do entendimento manifestado, que reputo mesmo teratológico. Explico-me. A lista de serviços anexa à LC 116/03 é repleta de itens que mantêm, entre si, relação "gênero-espécie". Serviços de reforma de pontes (item 7.05) são serviços de engenharia (item 7.01); recondicionamento de motores (item 14.03) é uma espécie de conserto de veículo (item 14.01); apresentação de palestras (item 17.24) é uma maneira possível de promover instrução e orientação educacional (item 8.02). Tão inconteste é essa realidade que a doutrina concebeu uma regra exegética para lidar com ela, qual seja, a regra da especificidade, segundo a qual o item mais específico prevalece sobre o mais genérico, atraindo para si o enquadramento das materialidades a ele 'subsumíveis'. Os itens mais específicos da lista são a rigor desnecessários, pois os itens genéricos já são arquétipo legal bastante a deflagrar a incidência da norma instituidora do ISS. Não existisse o item 7.05, e a atividade de reforma de pontes, típico serviço de engenharia que é, seria perfeitamente tributada pela via do item 7.01. A nosso ver, a utilidade e conveniência na previsão de itens específicos na lista está em (i) afastar, pedagogicamente, eventuais controvérsias sobre a incidência do ISS a espécies de enquadramento genérico fugidio e, principalmente, (ii) permitir que se dispense disciplina jurídico-tributária distinta à espécie contemplada com o item específico. Estando o serviço de reforma de pontes destacado do item genérico de engenharia, o legislador pode, por exemplo, dispensar-lhe uma alíquota distinta, ou regime especial uniprofissional, etc. Cessa aí a relevância dos itens específicos da lista. A existência de um item específico, eis o fundamental, não implica mudança da natureza jurídico-civil do serviço, muito menos da ontologia daquela materialidade captada da realidade. A previsão de um item específico, enfim, não modifica a sua pertinência ao respectivo gênero. Ora, se acaso o legislador complementar acrescesse à lista um item para "serviços de cardiologia", essa atividade deixaria de pertencer ao gênero "medicina", já contemplada com item próprio? É evidente que não. Para que – neste estapafúrdio, porém elucidativo exemplo – a cardiologia deixasse de pertencer ao gênero medicina, seria necessário que a lei civil – neste caso, a Resolução 1.845/08 do Conselho Federal de Medicina – dispusesse que esse segmento do conhecimento científico não é mais reconhecido como especialidade médica. Nessa hipótese, aí sim, a cardiologia alçaria à condição de "serviço autônomo". Pois o mesmo ocorre em relação à cessão de marcas. Enquanto a lei civil classificar a marca dentre os bens móveis, e enquanto a lei civil qualificar a cessão temporária e onerosa de uso como locação, a cessão de marca será locação de bem móvel, havendo ou não item específico na LC 116/03. É indisputável. Incide aí prescrição do art. 110 do CTN que proíbe o legislador tributário de manusear a seu talante os conceitos e institutos talhados no direito privado. Insista-se: o item 3.02 viabiliza a instituição de disciplina fiscal própria aos serviços de cessão de marcas (alíquotas, regimes de apuração, etc.), mas não faz dessa atividade algo ontologicamente distinto de uma locação de bem móvel. Sucede que a Súmula 31 do STF reconhece a inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre o gênero locação de bens móveis, por vislumbrar – assim se lê no leading case (RExt 116.121 -) –, em toda e qualquer manifestação dessa realidade, uma obrigação de dar. A incompatibilidade da incidência do ISS com a Constituição reside justamente naquilo que a espécie "cessão de marca" tem de comum com o gênero "locação de bem móvel", e que não foi em absoluto alterado com a inserção de item próprio na lei complementar do imposto. Por tudo isso, não se compreende o entendimento manifestado pelo ilustre relator na Reclamação 8.623. Queremos acreditar que esse equívoco exegético decorra do fato de que o assunto foi abordado no acórdão nitidamente em caráter obiter dictum, meramente secundário, e que por isso não haja merecido atento debate da C. 2ª turma por ocasião da sessão de julgamento. A reclamação fora interposta ao fundamento de que a autoridade pública municipal, ao lavrar auto de infração para lançamento do ISS sobre receitas com cessão de marca, desafiara acórdão do STF que anulara outras autuações idênticas anteriormente lavradas contra o mesmo contribuinte. O ministro Relator entendeu que o novo auto de infração, inobstante similar aos anteriores, não era objeto da ação judicial inicial, razão pela qual o acórdão do STF proferido naqueles autos não estava afrontado pelo novo lançamento tributário. Esse é sem dúvida o fundamento principal e bastante do voto condutor na reclamação. Tanto assim que a decisão monocrática inicialmente proferida pelo relator, negando seguimento à reclamação, abordava exclusivamente esse fundamento. Não cremos, pois, que um entendimento tão precário e superficial, manifestado secundariamente em não mais que duas linhas no voto condutor, revele um novo posicionamento do STF sobre a questão. *Mestre em Direito Tributário pela USP e sócio do escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia

FONTE MIGALHAS 11/5/11

Terrorismo, islã e a democracia árabe

HUSSEIN ALI KALOUT

A morte de Osama bin Laden, líder da rede de terrorismo Al Qaeda, representa o cumprimento de um objetivo político com forte sentido simbólico para a sociedade global, em especial para a norte-americana. A estrutura piramidal da Al Qaeda, com Bin Laden no cume, foi sendo desmantelada e fragmentada em células autônomas e desorganizadas, que estão espalhadas pelo mundo muçulmano. A paralisia da organização decorre, em boa medida, do rastreamento e do bloqueio dos recursos financeiros da rede, o que limitou sua capacidade operacional. Entretanto, a problemática do terrorismo internacional não se equaciona na eliminação de Bin Laden. Sua morte não levará ao fim do fundamentalismo islâmico. A emergência do extremismo e do radicalismo no mundo muçulmano é oriunda da pobreza, da exclusão e da marginalização social. Por outro lado, os atentados terroristas da Al Qaeda pelo mundo constituíram-se no maior desserviço que Bin Laden poderia prestar ao mundo islâmico de forma geral e ao mundo árabe em particular. Um estudo da Academia Militar em West Point (EUA) revela um dado importante: entre 2004 e 2008, 85% dos atentados terroristas foram realizados em territórios de países islâmicos. E as principais vítimas do terror fundamentalista foram os próprios muçulmanos. As recentes revoluções em prol da democracia nos países árabes marcaram o declínio da filosofia política da Al Qaeda e o fracasso do extremismo fundamentalista. Da Tunísia à Síria, passando por Egito, Iêmen, Líbia e Bahrein, observa-se um movimento pela democracia e pela laicidade do Estado. A revolução no mundo árabe está calcada na luta pelas liberdades civis e de imprensa, na justiça social, no combate à corrupção e no fim das ditaduras hereditárias. A luta democrática é caminho sem volta. A geração de jovens árabes exige um novo paradigma e está cansada de retóricas vazias e infundadas. O que demonstra que, ao contrário do pensamento ocidental de outrora, é possível combater o radicalismo islâmico sem a conivência com regimes totalitários. Nas revoluções pró-democracia em países árabes não se viu invocada em nenhum momento a figura do Bin Laden. Seus simpatizantes não passam de minorias fanáticas que usam e comercializam a religião islâmica conforme suas conveniências. A morte de Bin Laden não vai repercutir na lógica das revoluções democráticas árabes, tampouco alterará a dinâmica do conflito israelo-palestino. Os impactos principais se concentrarão em duas frentes: primeiro, na reação do extremismo islâmico no Afeganistão, no Paquistão e no Iraque; segundo, no cenário político-eleitoral nos Estados Unidos. O presidente Barack Obama assegurou sua candidatura à reeleição. Os republicanos não possuem projeto político claro nem uma figura notável para liderar o partido nas eleições presidenciais em 2012. A menos que surjam fatos inusitados, o cenário está definido. Contudo, em torno dessa operação apresentam-se fatores preocupantes. O primeiro deles concerne às celebrações da morte do terrorista -uma provocação desnecessária e perigosa, que pode incitar o revanchismo dos radicais islâmicos. O segundo diz respeito à legalidade da ação à luz dos dispositivos do direito internacional público e do direito internacional humanitário. A credibilidade política dessa operação exaure-se na atuação do governo americano, pautada pela tortura de presos, pela invasão da soberania de uma nação e pela execução sem direito a julgamento do terrorista. Por mais nefastos que tenham sido os seus crimes.

HUSSEIN ALI KALOUT, cientista político, especialista em Oriente Médio, é professor de relações internacionais e secretário de Relações Internacionais do Superior Tribunal de Justiça.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 12/5/11.

As mudanças nas regras da Lei Pelé

Renata W. Lancellotti

A presidente Dilma Roussef sancionou, recentemente, a Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, alterando e aprimorando a Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, a famosa Lei Pelé. São alterações importantes para o fortalecimento das entidades de prática desportiva, dos atletas e, notadamente, dos investidores atentos aos clubes formadores de jovens atletas. O olhar dos investidores está voltado, sobretudo, para o crescimento desses jovens não como simples "ativos" negociáveis, mas sim como "stakeholders" das referidas entidades, que poderão receber investimentos de fundos de investimentos em participações (private equity), regidos pela Instrução CVM nº 391/03, visando a estimular mais transparência, prestação de contas, responsabilidade social e melhores práticas de governança corporativa. O artigo 29 da nova Lei Pelé é um exemplo desse estímulo; além de definir o conceito de formadora de atletas, estabelece, explicitamente, regras, garantias e assistências ao jovem atleta. O artigo 27 da lei, cuja redação teve como influência o artigo 18bis do regulamento Fifa sobre transferência de atletas, trouxe inovações e mais segurança jurídica aos investidores. Isso porque os direitos econômicos, tão valorizados na antiga lei, estão sendo desmitificados. Na prática, os direitos econômicos nada mais são que direitos de créditos referentes a valores que a entidade venha a receber no futuro, em uma eventual transferência do atleta, cuja cessão se formalizava mediante contrato. As entidades de prática desportiva recorriam a investidores, negociando direitos econômicos em troca de recursos para viabilizar o pagamento de multas rescisórias de atletas. Ou seja, os direitos econômicos estavam ligados às referidas multas. Em contrapartida, a nova lei, de forma protecionista, além de tratar expressamente dos casos de atletas em formação, modificou e blindou a lógica de transferência de atletas. A referida norma prevê que são nulas de pleno direito as cláusulas de contratos firmados entre as entidades de prática desportiva e terceiros, ou entre estes e atletas, que possam intervir ou influenciar nas transferências de atletas ou, ainda, que interfiram no desempenho do atleta ou da entidade, exceto quando objeto de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Direitos econômicos são créditos referentes a valores a receber no futuro. Por outro lado, também estabelece que são nulos de pleno direito os contratos firmados pelo atleta ou por seu representante legal com agente desportivo, pessoa física ou jurídica, bem como as cláusulas contratuais ou de instrumentos procuratórios com vínculo desportivo que, dentre outras regras, acarretem exigência de receita total ou parcial exclusiva da entidade e versem sobre gerenciamento de carreira de atleta em formação com idade inferior a 18 anos. Isso significa que os direitos econômicos perderam sua razão, já que a que a nova lei, de forma transparente, invalidou os contratos que impliquem vinculação ou exigência de receita total ou parcial relativa à cláusula indenizatória exclusiva à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta. Ora, os agentes desportivos poderão receber pelo seu trabalho, todavia, é razoável entender que esses "stakeholders" não poderão compartilhar dos reais direitos dos atletas. Ou seja: o atleta deixa de ser "fracionado" como qualquer ativo. Nesse contexto, podemos concluir que as especulações, as tentativas de formação de cestas de atletas ou mesmo os fundos de investimentos em direitos creditórios sairão desse cenário, mas, em contrapartida, será estimulado o ingresso de novos investidores, por intermédio de fundos de private equity. Em outubro de 2010, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) negou a constituição de fundo de investimento em jogadores de futebol regido pela Instrução CVM nº 409, de 2004. O relator do caso, o diretor Eli Loria, indeferiu o recurso, afirmando que os "direitos econômicos" possuem a natureza de direitos creditórios de existência futura e incerta, só que emergentes de relações já constituídas. Seguindo o espírito da nova Lei Pelé, os direitos econômicos tomaram cartão vermelho, não fazendo mais sentido, portanto, a constituição de fundos de investimentos em direitos creditórios. Em contrapartida, como dito, entram em campo, como potenciais e principais investidores os fundos de private equity, como stakeholders importantes na criação de projetos de formadores de atletas e clubes não deficitários, devidamente profissionalizados, com boas práticas de governança corporativa. Assim, os fundos de private equity poderão ser donos do negócio e não meros espectadores.

Renata Weingrill Lancellotti é sócia do Motta, Fernandes Rocha Advogados. Possui LLM em Direito Societário e MBA Executivo, ambos pelo INSPER FONTE VALOR ECONÔMICO 12/5/11.

A banalização do dano moral

Marina Pereira Santos*

Em que pese não houvesse no ordenamento jurídico pátrio, antes de 1988, qualquer previsão acerca dos danos de natureza moral, a sua existência e necessidade de reparação já eram vastamente defendidas pela melhor doutrina e aceitas pelas Cortes nacionais. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (clique aqui), o dano moral foi formalmente reconhecido no complexo normativo brasileiro, porquanto consagrado no artigo 5º, incisos V e X, da Lei Maior. A partir desse explícito reconhecimento, aliado à garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, observou-se um grande aumento no número de ações judiciais visando a reparação de danos de dada natureza – o que cresceria ainda mais com o advento do atual Código Civil (clique aqui), em vigência desde 20033,; além de diversas outras leis específicas de temas diversos que determinam a necessidade de reparação de qualquer dano ocasionado, inclusive o de ordem moral, seguindo a ordem constitucional. Tem-se, pois, que a maior garantia de acesso ao Poder Judiciário conferida pela Constituição de 1988, aliada à conscientização da população no sentido de buscar e lutar por seus direitos, repercutiu de forma direta no Poder Judiciário, tanto quantitativamente, diante do enorme do acúmulo de ações ajuizadas; como na falta de harmonia jurisprudencial, dada a grande disparidade entre os distintos valores fixados judicialmente a título de reparação de danos morais. Claro está que o direito de ação por danos morais é indiscutível. Mas o que se entende juridicamente por dano moral? O dano moral pode ser considerado como uma lesão de cunho não-patrimonial capaz de abalar a honra subjetiva do outro sujeito, afetando o seu ânimo psíquico e intelectual, ocasionando-lhe uma dor intensa, um sofrimento que foge à normalidade. Segundo Maria Helena Diniz, o dano moral é uma "lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (...) ou nos atributos da pessoa". Dois princípios estão intrinsecamente relacionados ao tema, o da razoabilidade e da proporcionalidade, pois um mero aborrecimento, dissabor, mágoa ou irritação do cotidiano não é capaz de configurar dano moral e, ainda, quando este restar configurado, o valor deve ser proporcional à dor causada, não podendo de maneira nenhuma gerar enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. O dano moral deve ser claro e efetivo, não podendo enquadrar-se em uma pequena contrariedade à qual todos estão sujeitos no dia a dia, e o que se deve buscar efetivamente é a compensação do sentimento ocasionado quando o sujeito for agredido moralmente. III) A busca pelo ganho fácil. Ao lado de casos nos quais o pleito é legítimo, existem inúmeros casos abusivos, que degradam as relações sociais. De um modo geral, as pessoas são incentivadas a buscar o Poder Judiciário para a reparação de supostos danos morais percebidos em razão de qualquer e banal divergência (como um descumprimento contratual, por exemplo), ao invés de recorrerem ao litígio processual quando realmente viverem situações que ensejam dano moral. Por isso muito se fala em uma "indústria do dano moral", na qual as pessoas buscam o Judiciário como se fosse um jogo de loteria, numa ânsia desenfreada por auferir ganhos fáceis. A facilidade em postular em juízo sem dispêndio financeiro, sobretudo no âmbito dos Juizados Especiais, nos quais em determinadas circunstâncias sequer é necessário o patrocínio processual por advogado, além da impunidade pelas ações infundadas acabam por incentivar o crescente número de ações. Necessário, então, que se tornem pacíficas a doutrina e jurisprudência acerca da caracterização e da quantificação do dano moral, que haja conscientização social a respeito do assunto e, ainda, que os magistrados comecem a enquadrar os comportamentos indevidos como litigância de má-fé (oportunidade em que a parte que utiliza indevidamente o Judiciário deverá indenizar a outra parte e arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, conforme o previsto nos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil) a fim de reduzir o exacerbado número de ações abusivas visando o enriquecimento ilícito com fulcro em infundados pleitos de reparação por danos morais que sobrecarregam o nosso Judiciário. Vale lembrar que, nesse sentido, o abuso da máquina do Judiciário vem gerando demora na prestação jurisdicional, o que prejudica aqueles que efetivamente têm direitos devidos a serem apreciados, além dos gastos que representam para o Estado e desgastes psicológicos dos envolvidos na lide, aí incluso o magistrado, que deverá fazer uma análise subjetiva do fato a ser examinado. Enfim, conclui-se que a busca pela vantagem indevida acaba por banalizar um instituto tão importante e que demorou tanto tempo para ser reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico.

Marina Pereira Santos Advogada da área cível do Almeida Advogados

FONTE MIGALHAS 12/5/11.



Osama e o direito comparado

WALTER CENEVIVA

LEIS SOBRE a pena de morte são semelhantes nas democracias que a aceitam. Nelas, a punição cabe quando o acusado é julgado pela Justiça, na forma da lei. Também é assim no Brasil, mas aqui a pena capital só se aplica quando existente estado de guerra, declarada pelo presidente da República, se autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por este. As regras a respeito disso estão na letra "a", do art. 5º, em seu inciso XLVII, combinado com o art. 84, no inciso XIX. Entre nós não há exceção em tempos de paz, mas nos Estados Unidos a punição capital é aplicada pelo Judiciário em alguns Estados depois da decisão do júri. O assunto merece referência no exame da ação militar que resultou na morte de Osama bin Laden. Tem utilidade para a avaliação dos fatos em termos de direito comparado. Essa é, entre as ciências humanas, a disciplina cuja finalidade principal consiste no estudo simultâneo de mais de um conjunto de Direitos e leis vigentes em países diversos para o seu aperfeiçoamento. No caso concreto, Osama terá sido o líder das operações no ataque às chamadas Torres Gêmeas, em Nova York. Dois aviões de carreira foram dirigidos contra elas na manhã do dia 11 de setembro de 2001. Ele mereceria ser punido, em processo regular, por ter causado mortes e ferimentos em muitas vítimas, apurados na área penal, e pela quantidade descomunal de prejuízos, verificados nos termos da área civil. Houve danos que se originaram, direta e imediatamente, dos choques dos aviões contra as duas torres. Os mais graves vieram depois de algum tempo, quando os prédios caíram, gerando a enorme tragédia humana. Contudo, a discussão do direito comparado impõe a lembrança de pontos que ficariam em aberto na lei brasileira, pois nessa só o causador do dano é punível (Código Civil, art. 186 e seguintes). Passou em branco a ausência de processo contra os que construíram as torres, tão altas e tão frágeis. Valeria até para mostrar, se fosse o caso, com sentença judicial incontroversa, que não houve defeito por ação ou omissão na obra construtiva. E, se houve, caberia, à vista do projeto de construção, saber como a obra foi aprovada pelas autoridades responsáveis. Com a mesma força, mas em outro sentido, terão sido desconsideradas as causas pelas quais todos os ocupantes ou usuários dos dois edifícios não foram previamente informados, em tempo hábil, de modo claro, sobre a possibilidade de que um choque de aeronave, embora raro, pudesse acontecer com tais consequências. Com neutralidade de julgamento, não daria para saber se o desabamento seria o resultado natural do choque de avião comercial de porte relativamente pequeno contra os edifícios. Tem sido dito que os terroristas sabiam que os prédios cairiam. Nesse caso, caberia explicar por que os bombeiros de Nova York e seus comandantes não sabiam do perigo. Também é claro que instruções integrais para usuários e ocupantes dos prédios deveriam ter sido divulgadas, para a rapidez dos meios de fuga em qualquer desastre. Se a questão fosse discutida sob o Direito brasileiro, seria indesculpável que o poder público se descuidasse das demais causas desse evento e inaceitável a não punição dos que geraram consequências colaterais do atentado.

WALTER CENEVIVA é jurista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 14/5/11.



Notas sobre o sigilo na arbitragem

Julio Cesar L. Lemos

Se é certo que o acesso aos autos de determinados processos é vedado - por exemplo, a investigação de paternidade -, a regra é que os processos judiciais são públicos: qualquer cidadão lhes pode pedir vista e compulsá-los. Mas o que dizer sobre a arbitragem? No mundo anglo-saxão, sempre se assumiu como imperativo que os árbitros e as partes não devem revelar informações relativas à arbitragem. Argumento comum é que as partes procuram a arbitragem justamente em razão do seu caráter confidencial. Basta também ler algumas disposições da American Arbitration Association (Commercial Arbitration Rules). Caso sempre citado é o de "Dolling-Baker" v. "Merrett and others", julgado no início dos anos 90 na Court of Appeal inglesa. Ele estabeleceu, por assim dizer, o precedente de que a confidencialidade é um elemento que decorre da natureza essencialmente sigilosa ou privada da arbitragem. Só se fazia exceção a esse dever de manter a sentença em segredo se as partes com isso concordassem ou a Corte Arbitral houvesse por bem emitir uma ordem nesse sentido. O leading case perdurou na memória dos árbitros e da comunidade arbitral anglo-saxã até que tivemos a decisão do caso "Esso Australia Resources Ltd". v. Plowman", prolatada pela High Court australiana em 1995. A decisão, claramente se referindo ao caso "Dolling-Baker" v. "Merrett", afasta a ideia de que a confidencialidade é essencial à arbitragem. Via de regra, os sistemas jurídicos nacionais não costumam trazer qualquer norma a respeito do sigilo; exceção é a lei de arbitragem neozelandesa (parágrafo 14 da Arbitration Act 1996). É idêntico o caso brasileiro. Não há qualquer regra expressa quanto ao sigilo na Lei nº 9.307, de 1996, nossa não raro elogiada Lei de Arbitragem.A violação do sigilo gera a pretensão de indenização por perdas e danos. A sugestão de José Emílio Nunes Pinto, um dos grandes especialistas em arbitragem, é perspicaz. Segundo ele, embora não haja uma regra geral de confidencialidade, o artigo 13, parágrafo 6º da Lei de Arbitragem impõe aos árbitros o "sigilo sobre o procedimento, seus atos, documentos, informações e dados trazidos pelas partes e, ainda, quanto à própria sentença arbitral". Ele cria um leque de deveres que recaem, nesse caso, exclusivamente sobre os árbitros. Entre eles, o de discrição. E não será a discrição a qualidade daquele que guarda segredo? O seu uso próprio, no contexto, é também este: nas demais qualidades - imparcialidade, independência, competência e diligência - já está expressa a ideia de prudência (outro sentido comum de "discrição"); o que nos leva a concluir que, aqui, a palavra assume o seu sentido especial. A violação do sigilo, assim, gera para as partes a pretensão de indenização por perdas e danos. A existência de um dever de sigilo dirigido às partes exclusivamente com base na Lei de Arbitragem é ponto menos pacífico. Como resolver um caso em que uma das partes alegue e prove que a outra divulgou documentos produzidos ou usados num procedimento arbitral? Desse ponto de vista ético, é seguro afirmar que tal conduta não está de acordo com o padrão que se espera. Todos conhecem o caráter sigiloso da arbitragem; é quase sempre um dos motivos mais relevantes do recurso a esse meio de resolução de conflitos. Ao violar o sigilo, a parte, além de provocar danos à outra, rompe com a própria base do contrato consistente na cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ainda que ela não mencione expressamente a confidencialidade. É por isso que o argumento mais eficaz em favor do dever de sigilo das partes na arbitragem é a cláusula geral da boa-fé. O que era uma expectativa ética se torna, via cláusula geral da boa-fé, uma proibição em sentido estrito. As regras dos arts. 113 e 422 do Código Civil se dirigem às partes do contrato; e por isso dizem como deve-ser a sua conduta. Por isso o dever de sigilo não é apenas uma recomendação ética, mas uma proibição direta de ações que o violem. Naturalmente, não apenas a boa-fé justifica (ou 'jurisdiciza') o dever de sigilo das partes. Trata-se também de um dever decorrente do subsistema jurídico no âmbito da arbitragem: se os árbitros devem guardar sigilo, é uma consequência lógica que as partes também o devam. Também outras pessoas que funcionem numa arbitragem estão obrigadas à confidencialidade. Recomenda-se, não sem motivo, entretanto, que (i) se escolha uma instituição arbitral que proteja o sigilo e (ii) que se pactue o sigilo expressamente na cláusula compromissória. Se as partes desejam sigilo completo, não se podem furtar a essa providência.

Julio Cesar Lazzarini Lemos é advogado especialista em direito civil da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 13/5/11



Tráfico de seres humanos: desafios no Brasil

JOSÉ EDUARDO CARDOZO e PAULO ABRÃO

O Senado acaba de instalar uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar o tráfico nacional e internacional de pessoas no Brasil, em especial suas causas, consequências, rotas e responsáveis. O tráfico de pessoas é um dos grandes problemas a serem enfrentados pelas autoridades em todo o mundo, não somente pelos métodos cruéis e pela complexidade do crime, mas pelo fato de afrontar diretamente a condição humana. As vítimas, sejam elas mulheres, crianças, adolescentes ou homens, invariavelmente são transformadas em objetos e são privadas de liberdade, de autonomia e também de seus projetos de vida. Trata-se de um drama de dimensão transnacional. O Brasil é um país de origem, de destino e de passagem para as rotas de tráfico internacional de pessoas. No âmbito nacional, a exploração é feita contra concidadãos. Esquemas criminosos são montados para alcançar pessoas em situação de vulnerabilidade com a finalidade de prestarem serviços forçados, de servidão, de exploração sexual ou para fins de remoção e circulação de órgãos e células humanas. Para se viabilizar, o crime organizado globalizado apropria-se dos avanços tecnológicos, da ampliação dos fluxos migratórios, da miséria social, da vulnerabilidade das fronteiras e da precarização das relações de trabalho. Ainda em 2001, o Brasil iniciou seu trajeto no combate a esse tipo de crime ao efetivar uma cooperação técnica internacional, assinada entre a Secretaria Nacional de Justiça e o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime. A ratificação do Protocolo de Palermo, instrumento internacional de combate a esse crime, cuidou da inclusão e da previsão de ações e políticas públicas focadas em três eixos: a prevenção, a repressão e a proteção às vítimas. Uma Política Nacional e um Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas estão vigentes e têm exigido uma ação integrada entre os ministérios da Justiça, da Saúde, do Trabalho e Emprego e as secretarias de Direitos Humanos e de Proteção à Mulher. No âmbito do Ministério da Justiça, esforços são envidados pelos profissionais de segurança pública no aperfeiçoamento de técnicas de investigação, na capacitação de profissionais e na realização de operações de inteligência. Recentemente, firmou-se um protocolo para ações prioritárias e conjuntas entre os ministros da Justiça do Brasil, da Argentina, da Espanha e de Portugal, que já estão sendo implementadas. Os núcleos estaduais e os postos avançados de enfrentamento ao tráfico de pessoas, fruto de parcerias federativas entre Estados e municípios, atuam estratégica e diretamente na esfera de conscientização, mobilização, monitoramento, repressão ao crime e atenção às vítimas por meio de medidas articuladas com a sociedade civil. Ainda assim, a barbárie se expande. Estimativas globais da ONU indicam que, a cada ano, cerca de 30 bilhões de dólares são movimentados e que mais de 2 milhões de pessoas são traficadas. Dessas, metade tem menos de 18 anos e 80% são exploradas sexualmente. Por esses motivos, a iniciativa do Senado é muito bem-vinda. Neste momento, em ambiente investigativo republicano, a CPI é uma oportunidade privilegiada para gerar a necessária visibilidade a uma das piores lesões contra a humanidade, para alertar a sociedade e para ampliar reformas legais e o aperfeiçoamento das atuais políticas públicas de enfrentamento ao tráfico de pessoas.

JOSÉ EDUARDO CARDOZO, 52, é ministro da Justiça. PAULO ABRÃO, 35, é secretário nacional de Justiça.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 15/5/11.





Em busca de uma Polícia verdadeiramente cidadã

Por Archimedes Marques

Vários fatores contribuem para o aumento desenfreado da violência e criminalidade no nosso país que traduz a crescente sensação de insegurança existente, contudo, o ponto nefrálgico de cobrança do povo em geral, é sempre a Polícia. Realmente parece ser a Polícia a única responsável pela segurança da população, mas não é. Em verdade, apenas tem a instituição policial a função mais árdua de todas, porque atua na prevenção e na repressão ao crime, na garimpagem de criminosos e na execução da lei penal, a fim de torná-la efetiva ao exigir o seu cumprimento objetivando auxiliar a Justiça penal a solucionar os diversos conflitos inerentes. A nossa Carta Magna vigente estabelece que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, assim, como pode ser percebido, a chamada Constituição cidadã, alicerçada no binômio direito e responsabilidade, embora imputando ao Estado o encargo principal, chama a população à co-participação para tão importante situação. Atualmente, porém, é lugar comum a atribuição de culpa exclusiva ao Estado, mais de perto à Polícia, pela situação vexatória na qual nos encontramos. Fala-se sempre no direito à segurança, o que é correto, mas nunca na responsabilidade de todos no que tange ao tema. Aqui, mais uma vez, o pensamento liberal parece ser reinante, pois o direito é alardeado, enquanto a responsabilidade, esquecida. Além da responsabilidade esquecida, para complicar ainda mais a situação, o povo generaliza que a Polícia é ineficiente, corrupta e corruptível, que todo policial é ignorante, arbitrário e irresponsável, quando na verdade, de uma maneira geral, tais entendimentos não passam de pensamentos ilógicos e insensatos, pois a Polícia também evoluiu com o tempo, não estagnou como continuam em teimar com tais concepções retrógradas. A questão da violência policial de outrora que ultrapassaram todos os limites dos direitos do cidadão quando da ditadura militar que assolou o país por muito tempo, trouxe pechas marcantes e desagradáveis para a Polícia atual, pois daí nasceu o estigma da expressão polícia-repressão que foi passando de geração até os nossos dias. Repressão esta que não era em sentido de reprimir o crime e sim como sinônimo das atrocidades que ocorriam nos porões dos departamentos policiais, através das práticas de tortura e até desaparecimento de opositores ao regime do governo ditatorial. Pessoas não criminosas, e sim revoltosas, quedaram violentadas nos seus direitos fundamentais nas mãos da polícia ditatorial, da polícia-repressora, que ao invés de ser o órgão de conservação e garantidor da paz e da tranqüilidade pública, na verdade era o braço humano utilizado pelo governo nessas práticas covardes. Esta espécie de tatuagem ideológica ainda não fora removida da mentalidade do nosso povo. Diminuída, humilhada, submetida, à polícia só restaram as críticas, as denúncias, as desconfianças, os despojos, o lixo proveniente das duas décadas do golpe militar. O conjunto das regras que garante a segurança e a ordem que rege os atributos da Polícia se confundem com esses problemas citados e cria os preceitos verdadeiros de que vivemos uma atividade desprezada, uma função incompreendida, uma trajetória ilógica, uma vida atropelada dentro de uma classe tão humilhada. Repensar esses conceitos irracionais é resgatar o próprio bem estar da coletividade. É lutar para que haja uma maior união e interatividade entre o povo e a sua Polícia. É sonhar que um dia haja a confiança do cidadão nas ações da sua Polícia. É ter esperança que em breve a sociedade possa ter a Polícia como sua amiga, como sua aliada no combate ao crime e no cumprimento das leis. A Polícia cidadã, acima de tudo, é a guardiã da sociedade e da cidadania. No seu cotidiano o policial investiga, protege o bem, combate o mal, gerencia crises, aconselha, dirime conflitos, evita o crime, faz a paz e regula as relações sociais. O policial é também o sustentáculo das leis penais e deve seguir sempre o princípio primordial de jamais colocar as conveniências da sua carreira acima da sua trajetória moral. Entendemos então que a Polícia cidadã que nasceu com a atual Constituição e ainda não se firmou apesar de mais de duas décadas de existência e tentativa, é o elo de boas ações que estabelece um sincronismo entre o seu labor direcionado verdadeiramente a serviço da comunidade. Concluímos assim, que remediando esses males elencados, com a ajuda e a conscientização de todos os segmentos possíveis, teremos então uma Polícia verdadeiramente cidadã saída da teoria para a prática, que por certo alcançará os seus objetivos com mais presença para oferecer uma conseqüente melhor segurança pública para a sociedade.

Archimedes Marques é Delegado de Polícia no Estado de Sergipe, Pós-Graduado em Gestão Estratégica de Segurança Pública pela UFS.

FONTE JURID 16/5/11



Os honorários de perícia e o Ministério Público

Por Jorge Mesquita

No início do mês, o STF, deferiu liminar (RCL nº 10428) para suspender decisão proferida pelo Tribunal de Justiça gaúcho (TJRS) que havia determinado ao Ministério Público o depósito prévio de honorários periciais referentes à perícia por ele solicitada. A controvérsia gira em torno da obrigatoriedade do Ministério Público, quando autor de ações civis públicas, ser obrigado a depositar antecipadamente os honorários do perito com base na legislação processual vigente, ou incorrer na isenção desse pagamento com base na antiga legislação, datada de 1945, que trata desse tipo de ação. Na decisão preliminar, a ministra Ellen Gracie vislumbrou que o tribunal do Sul afastou, de forma indevida, a aplicação do artigo 18, da Lei nº 7.347, de 1985, estando a decisão suspensa, em confronto com o artigo 97, da Constituição Federal e com a Súmula Vinculante nº 10 do STF, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público por órgão diverso do tribunal pleno ou órgão especial do respectivo tribunal. Apesar da grande controvérsia nos tribunais do país sobre a questão, o STJ - competente para apreciar questões infraconstitucionais como a presente - vinha consolidando entendimento no sentido de que o depósito prévio dos honorários seria obrigatório, nos termos da Súmula nº 232, que havia editado. Esse entendimento decorre do fato de que a Fazenda Pública, na qual se enquadra o Ministério Público, deve efetuar o pagamento prévio ao perito, por não ser isento de custas e despesas processuais. Deve prevalecer no caso entendimento sedimentado pelos ministros do STJ. Ademais, não se pode obrigar o demandado a custear prova contra ele próprio, inexistindo qualquer previsão normativa que lhe obrigue a adiantar recursos necessários para custear a produção de prova requerida pela outra parte, não se confundindo inversão do ônus da prova, muito comum nas demandas consumeristas, com inversão do ônus financeiro no adiantamento das despesas com atos processuais. Outro fundamento relevante para essa conclusão decorre do fato que o expert do juízo não pode ser obrigado a realizar seu trabalho de maneira gratuita. Evita-se assim, uma indesejável perícia viciada, pois no caso de derrota do Ministério Público, o perito jamais receberia seus honorários. Com base nesse posicionamento, entende-se que o artigo 18 da Lei nº 7.347, de 1985, exime o Ministério Público apenas da condenação nas custas e nos honorários advocatícios, cabíveis apenas quando o autor for considerado litigante de má-fé. No entanto, várias decisões em sentido contrário permaneciam isentando o pagamento da verba honorária pelo parquet, aplicando a literalidade da lei. Diante do impasse criado pelos entendimentos dissonantes, o STJ, no julgamento do ROMS nº 30812/SP, firmou posição salomônica no sentido de ser possível o adiantamento das despesas referentes aos honorários periciais pelo parquet diante da existência de um fundo especial do Ministério Público, formado com as indenizações oriundas das condenações nas ações civis públicas, quando o Ministério Público sagra-se vencedor em demandas. Nessa esteira, a 1ª Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREspsnº 733.456/SP, decidiu que, conquanto não se possa obrigar o parquet a adiantar os honorários do perito nas ações civis públicas em que figura como parte autora, diante da norma contida no artigo 18 da Lei nº 7.347, de 1985, também não se pode impor tal obrigação ao particular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente, afigurando-se plausível se determinar a utilização de recursos do fundo criado justamente para esse fim. Por todo exposto, compreendemos que a decisão preliminar do Supremo, que reflete apenas o parecer de um dos onze ministros deve ser revista, prevalecendo o entendimento sedimentado pelo STJ. Não se trata de negativa de vigência da legislação citada, simplesmente aplicação da legislação processual atual de forma teleológica, com base nos princípios da isonomia, do devido processo legal e da ampla defesa.

Jorge Mesquita, advogado

FONTE ESPAÇO VITAL 16/5/11



A legislação aplicável ao 'built to suit'

Rodrigo R. B. Martinez

Para os leitores não afeiçoados ao tema, o contrato do tipo "built to suit", de origem americana, consiste em uma modalidade atípica de contrato de locação, em que o imóvel a ser locado ainda não existe. O "locatário" apresenta todas as características de sua necessidade, como localização e detalhes estruturais. O "locador" adquire o imóvel, constrói "sob medida" para o locatário, segundo projeto arquitetônico minuciosamente definido por este, e lhe aluga a edificação, quando concluída a obra, por determinado valor, calculado pelo montante de aluguel acrescido do custo de aquisição do imóvel e da construção, diluídos pelo tempo do contrato, normalmente celebrado por um período longo, como de cinco a 20 anos. O benefício é mútuo. O locatário prescinde de um alto investimento e de imobilizar seus ativos, preservando seu capital de giro e o foco em suas atividades-fim. Dilui ao longo do contrato, a partir do início da locação, e não a partir da aquisição e construção, o desembolso que então seria necessário. Em termos fiscais, o valor da "locação" pode ser caracterizado como despesa operacional, o que permite reduzir o lucro operacional do locatário e, portanto, a tributação correspondente. E, ainda, ao fim do contrato, pode se mudar para outro imóvel, caso naquele futuro momento lhe seja mais conveniente. O "locador", normalmente empresa do ramo imobiliário ou de construção, poderá financiar, junto a alguma instituição financeira, quase que a totalidade do montante para aquisição e construção, oferecendo como garantia a cessão de todos os recebíveis do contrato de locação. E, ao final do contrato, apesar de se tratar de um imóvel com características personalíssimas do primeiro locatário, fica com a propriedade do imóvel, livre de quaisquer ônus. A ausência de normatização leva a um cenário de insegurança jurídica. Nossa Lei de Locações - de nº 8245, de 1991 - traz algumas previsões que não traduzem, apropriadamente, todas as relações existentes no contrato "built to suit". Esse contrato não se caracteriza pela mera locação, em que o proprietário disponibiliza seu imóvel para uso e gozo do locatário. Temos alguns outros elementos diferenciadores, como: (i) a aquisição do imóvel pelo "locador", conforme indicação do locatário e especificamente para atender a necessidade deste; (ii) a construção de edificação no imóvel, segundo projeto definido pelo locatário; e (iii) expectativa do "locador" de contraprestação pecuniária por longo prazo, para fazer frente aos, normalmente, vultosos investimentos realizados na aquisição e construção. Seria inadmissível, por exemplo, o direito previsto no artigo 4º de referida lei, que concede, exclusivamente ao locatário, o direito de rescindir o contrato a qualquer tempo, pagando apenas multa proporcional ao período de cumprimento do contrato, lastreada pelo preceituado no artigo 413 do Código Civil, ignorando o alto investimento realizado pelo "locador" e sua expectativa de recebimento, inclusive, muitas vezes, estando esses recebíveis já outorgados em garantia de contratos de financiamento. Pois, habitualmente, os contratos "built to suit" contém previsão de que, caso o locatário rescinda o contrato antes do prazo determinado, a multa corresponderá ao valor da totalidade dos aluguéis ainda vincendos, contrariando as disposições legais mencionadas. E quanto ao valor da locação? O locatário, em tese, possui previsão legal para, após três anos, pleitear judicialmente a revisão do valor do aluguel, se superior, na época, ao valor de mercado. E, evidentemente, considerando o próprio conceito da operação imobiliária em análise, o valor mensal do "aluguel" será constituído pelo montante relativo ao aluguel em si somado aos valores proporcionais de aquisição do imóvel e de construção, tornando inviável qualquer comparação com uma situação de locação comum de mercado. O contrato em tela é um instrumento de desenvolvimento econômico, geração de empregos e atração de capital estrangeiro. Possui características próprias e peculiares, devendo ser interpretado segundo o princípio da autonomia de vontades, da boa-fé contratual, da função social do contrato e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não podendo ser submetido a uma legislação que trata apenas de uma locação convencional. Ainda não foi consolidada jurisprudência a respeito do tema. Em poucos casos a que tivemos acesso, nosso Judiciário reconheceu a atipicidade do contrato e afastou a aplicação da legislação locatícia de forma simplista. Porém, a ausência da devida normatização do assunto, leva a um cenário de insegurança jurídica, que mitiga o potencial de crescimento do país. Essas operações do tipo "built to suit" costumam envolver montantes expressivos, não sendo concebível que investidores possam se sujeitar ao arbítrio de interpretações judiciais descomprometidas com a realidade e com os interesses envolvidos, pautadas, tão somente, em uma legislação que busca regular outra realidade locatícia. A expectativa fica por conta de dois projetos de lei, atualmente aguardando designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, da Câmara dos Deputados, que alteram a Lei de Locações, reconhecendo as peculiaridades do contrato "built to suit".

FONTE VALOR ECONÔMICO 17/5/11.

Rodrigo Reis Bella Martinez é advogado da área empresarial do escritório Porto Lauand Advogados

Morosidade do Judiciário: culpa de quem?

Por Ramon G. von BerG.

Há muitos anos que ouço críticas à morosidade do Judiciário, valendo lembrar o bordão que costumava desferir o advogado Hernani Estrela, professor da URGS que teve uma dezena de obras publicadas na área de Direito Comercial : “O Judiciário é lento como um cágado e inconstante como uma borboleta”. Na busca das soluções, vem em socorro dos operadores do Direito e interessados em tal diagnóstico, a recente divulgação, pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) do levantamento que apurou os maiores usuários do sistema. O resultado, em que pese não se constituir de nenhuma surpresa, serve para apontar, não apenas as causas do emperramento do aparato judiciário, como também as verdadeiras razões de sua morosidade. Ao Estado não interessa um Judiciário célere, visto que acabaria por ter que pagar logo obrigações que consegue postergar mediante os famigerados precatórios, que vem sendo empurrados de um gestor público para o seu sucessor e assim por diante. Mas o que diz o CNJ: que o setor público, os bancos e as empresas de telefonia, detém, só eles, 94% de todos os processos em tramitação perante a Justiça Estadual! Asempresas de telefonia, mercê de sua ânsia de abocanhar fatia considerável do mercado, se antes empurravam ações aos usuários, agora buscam clientes por meio de planos que seriam mais favoráveis que os do concorrente. Já os bancos – com fiscalização quase nenhuma – inventam mil pretextos para aumentar juros e tarifas dos seus clientes. O resultado são ações visando reduzir tais encargos ou evitar execuções dos créditos assim gerados. Finalmente, o ente público. Ora, não é necessário dizer que o Estado se constitui no maior caloteiro de que se tem notícia. E, o pior: deixa de cumprir as leis que ele próprio edita! Então temos ações de desapropriação se eternizando; apropriações indevidas de imóveis que geram as ações de indenização por desapropriação indireta, cujo gestor dos cofres públicos “reza” para caírem no esquecimento dos proprietários, para invocar a imoral prescrição. A recusa em reconhecer a inflação, para, a partir dos índices apurados, promover o reajuste dos seus servidores e assim por diante. Todas essas transgressões de direitos acabam por desaguar no Judiciário, a quem cabe restaurar o equilíbrio violado.

Ramon G. von Berg, advogado

FONTE ESPAÇO VITAL 17/5/11

Tabela de honorários não é cartel

Por Wadih Damous

Está em curso perante a Secretaria de Direito econômico do Ministério da Justiça uma inusitada investigação, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Segundo o promotor de Justiça que assina a representação, "a OAB Federal (...) vem permitindo que as Seccionais fixem honorários mínimos a serem cobrados do consumidor, o que é vedado pelo Código de Consumidor e havendo ainda indícios de cartelização, pois não usa a tabela de honorários apenas como referencial. (...) Embora a OAB alegue que a tabela não é de honorários mínimos, pune os advogados que cobram valor a menor, violando o princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser descumprido pela Lei nº 8.906/1994". O promotor requer, ainda, seja a OAB impedida de coibir os chamados "planos jurídicos", nos quais, a exemplos dos planos de saúde, há o pagamento de uma parcela mensal a uma empresa, a qual se responsabiliza por prestar assistência jurídica ao associado caso este venha a necessitar. Diante disso, o Ministério da Justiça instaurou averiguação preliminar, deixando, por enquanto, de instaurar processo administrativo contra o Conselho Federal da OAB, por ausência de indícios suficientes de violação das normas de direito econômico. Com as devidas vênias, as afirmações do senhor promotor de Justiça revelam uma interpretação descabida da legislação que rege a profissão do advogado. Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado na inicial da representação, a relação entre advogado e cliente não é relação de consumo. Isso decorre da imposição normativa de que a advocacia é incompatível com qualquer espécie de mercantilização (artigo 5º do Código de Ética e Disciplina). O advogado é função essencial à Justiça (artigo 133 da Constituição), e a relação com o cliente é relação pessoal de confiança, e não uma relação de cunho comercial. Aí está o erro crucial do sr. promotor: o advogado não oferece seus serviços no mercado de consumo, recebendo a respectiva remuneração. Ele exerce um múnus público. Disso decorre que a relação do advogado com o cliente, sobretudo no que toca à cobrança de honorários, segue uma lógica inteiramente distinta, não se enquadrando na definição de serviço estabelecida pelo artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, a fixação da tabela de honorários mínimos tem como funções precípuas evitar o aviltamento da profissão e servir como parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela. Perceba-se que a tabela serve justamente para evitar a concorrência desleal, impedindo que, por exemplo, grandes escritórios de advocacia atraiam grande número de clientes pela oferta de honorários muito baixos, eliminando os concorrentes que não tenham a capacidade de reduzir custos pela ampliação de sua "escala de produção". Repita-se: essa dinâmica, típica do mercado de consumo, não pode se compatibilizar com o serviço advocatício. Além disso, não é verdade que o advogado não possa cobrar valor menor do que aquele fixado pela tabela, contanto que haja justificativa razoável. O advogado pode, por exemplo, por uma questão humanitária, cobrar valor módico de um cliente que, de outro modo, sequer teria recursos para contratar advogado privado. Por outro lado, a cartelização pressupõe a prática de preços semelhantes, o que não ocorre sequer em tese com a tabela de honorários mínimos da OAB. Ora, é perfeitamente possível (e corriqueiro) que o advogado sobre valores superiores aos fixados na tabela, de acordo com sua especialização e reputação no mercado. Dessa forma, estabelece-se um parâmetro mínimo para evitar o dumping (que é tão maléfico quanto o cartel), mas garante-se um ambiente concorrencial saudável (e não predatório) entre os advogados. Por fim, é absolutamente descabida a defesa, por parte do Ministério Público de Minas Gerais, dos chamados "Planos Jurídicos", os quais promovem patente mercantilização da profissão e concorrência desleal com relação aos escritórios de Advocacia, além de consistirem em captação de clientela por parte dos advogados que se valem de tais empresas como intermediárias. Tanto é que a OAB-RJ, por meio de ação judicial, obteve decisão favorável contra todas as empresas que lançaram tal "produto" no estado do Rio de Janeiro. Sendo assim, a averiguação preliminar deflagrada perante o Ministério da Justiça merece o único desfecho possível: o arquivamento liminar.

Wadih Damous, presidente da OAB do Rio de Janeiro.

FONTE ESPAÇO VITAL 17/5/11

O ISS e as agências de turismo

Aline Corsetti Jubert Guimarães*

Hoje em dia as agências de turismo enfrentam grande dificuldade quanto à análise da legislação tributária para fins de recolhimento do Imposto Sobre Serviços - ISS. Isso ocorre em razão de haver divergência entre os dispositivos legais em vigor e, é claro, por conta da sede arrecadatória de alguns Governos Municipais, que se preocupam tão somente em entender o tributo como devido em seu território e, portanto, promovem a sua cobrança sem qualquer análise mais profunda da legislação ou da situação particular em concreto. Como sabemos, as agências de turismo podem atuar de duas formas, conforme dispõe o artigo 27 da (lei geral do turismo – clique aqui): na qualidade de intermediadora dos serviços (emissão de passagens aéreas ou marítimas, os meios de hospedagem dos viajantes e excursionistas, pacotes turísticos de operadoras turísticas, dentre outros serviços ligados ao turismo) e na qualidade de fornecedora direta dos serviços (organizar e promover o serviço, englobando o transporte e a hospedagem dos viajantes e excursionistas). Estas duas situações produzem consequências jurídicas distintas para fins de incidência do ISS. No primeiro caso – intermediadora – a agência de turismo aufere como receita apenas o valor da comissão recebida pelos fornecedores dos serviços por ela vendidos; de modo que a base de cálculo do ISS deve ser o valor da comissão por ela recebida pelos fornecedores dos serviços. Já no segundo caso – fornecedora direta – a agência de turismo aufere como receita o valor total pago pelo viajante/excursionista, de modo que a base de cálculo do ISS deve ser o preço total por ela recebido do viajante/excursionista. À primeira leitura a questão parece simples, de modo a não despertar questionamentos. Contudo, alguns Governos Municipais não diferem o conceito de receita dentro dessas duas atividades desenvolvidas pelas agências de turismo, de tal sorte que a base de cálculo do ISS tem sido o valor total pago à agência sem que seja considerado qual foi o efetivo serviço por ela prestado, ocasionando, muitas vezes, o fenômeno conhecido como bitributação. Visando dirimir esta controvérsia, o Deputado Rodrigo Rollemberg (PSB/DF) apresentou à Câmara dos Deputados, em 21/5/2009, o Projeto de Lei Complementar 486/09 (clique aqui), o qual visa alterar a redação da LC 116/03 (clique aqui) exclusivamente no tocante à base de cálculo dos serviços prestados pelas agências de turismo, prevendo que em se tratando da atividade remunerada por comissionamento – agência de viagem como intermediadora – a base de cálculo deve ser o valor bruto da comissão recebida e o valor agregado pela agência ao custo das mercadorias e serviços oferecidos. Espera-se com a aprovação deste projeto a unificação da legislação no tocante à base de cálculo do ISS para as agências de turismo que atuam (ou quando atuem) apenas como intermediadoras, de modo a acabar com a sobrecarga fiscal e evitar o enriquecimento ilícito dos Municípios que ainda possuem legislação em sentido contrário. Infelizmente o PLC 486/09 foi arquivado em 31/1/2011 visto que encerrada a legislatura e a proposição ainda estava em andamento, sendo admitido o seu desarquivamento mediante requerimento do autor desde que dentro do período de 180 dias contados da primeira sessão legislativa subsequente (conforme artigo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados – clique aqui). Resta agora ao contribuinte torcer para que esta proposição não caia no esquecimento.

* Aline Corsetti Jubert Guimarães Advogada associada das áreas de Contencioso e Consultivo Tributário do escritório Sevilha, Andrade, Arruda Advogados

FONTE MIGALHAS 17/5/11.

Cortesia do advogado Marcelo Di Rezende

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