quarta-feira, 15 de junho de 2011

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Legalizar drogas é respeitar escolhas

MARCOS FERNANDES G. DA SILVA

O uso de narcóticos é antediluviano, como mostra brilhantemente Richard Davemport-Hines em seu clássico "The Pursuit of Oblivion". Por essa razão, deve-se lidar com esse fato com realismo e sem qualquer preconceito. Fernando Henrique Cardoso, corretamente, defendeu recentemente a liberalização da maconha para consumo próprio, alinhando-se com alguns ex-presidentes latino-americanos e com Mario Vargas Llosa (Nobel de Literatura 2010). Todavia, há que se ter um debate envolvendo todas as drogas. A vida de um viciado e de sua família é um fardo. O consumo delas possui efeitos colaterais, físicos e sociais, é fato. Mas apenas poucos usuários tornam-se viciados, inclusive os de drogas ditas "pesadas". Mesmo assim, a dependência, que psicológica seja, é prejudicial, como no caso das drogas legais. Mas o consumo e a venda de drogas vêm acompanhados de corrupção e violência. A melhor solução para esses problemas talvez seja a legalização dos mercados. Os economistas conservadores Milton Friedman (Nobel, 1976), já falecido, e Garry Becker (também Nobel, 1992) são defensores da legalização do mercado de todas as drogas devido a dois argumentos, um prático e outro ético. O primeiro argumento é que ela diminuiria o crime. Isso é relativo: essa é uma atividade especializada e, portanto, os criminosos migrariam para outros mercados ilegais com a descriminalização. Contudo, os lucros do tráfico são enormes, incentivando essa atividade ilegal mais do que outras. Por exemplo, a cada ano, entram na Europa e nos Estados Unidos algo em torno de mil toneladas de cocaína pura, que rendem uma margem de lucro de 2.000% ao atacadista. A proibição do mercado cria incentivos tortos, e a política repressiva gera o resultado oposto ao almejado: aumento do lucro dos traficantes. O consumo de drogas vai ocorrer de qualquer forma; melhor então que o mercado seja legal. A legalização diminuiria sensivelmente o tráfico de drogas e a rentabilidade do crime. Ela também geraria o benefício da regulação e da arrecadação tributária, cujos recursos seriam usados para combater a demanda no longo prazo, via informação ao consumidor. O segundo argumento está fundamentado em John Stuart Mill, filósofo, lógico e economista clássico inglês. Ninguém tem o direito de violar a liberdade de uma pessoa, nem o Estado: se um indivíduo, com autonomia, vai fazer algo que o prejudique, tanto faz, isso é um direito inviolável dele, desde que as suas ações não causem danos para os outros indivíduos. A legalização do mercado de drogas é um mal, mas menor e necessário. Do ponto de vista moral, contudo, é respeitar a autonomia e a liberdade de escolha individuais.

MARCOS FERNANDES G. DA SILVA, economista da FGV, é autor dos livros "Ética e Economia", "Economia Política da Corrupção no Brasil" e "Formação Econômica do Brasil: Uma Reinterpretação Contemporânea".

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 5/6/11.



Revisão das concessões rodoviárias

Rosane M. Lohbauer

Pedágios caros versus rodovias administradas pelo Estado. Este é o dilema que alguns pretendem impor aos brasileiros. Mas será a única opção ou há meios de compatibilização para trafegarmos em boas rodovias, por valores razoáveis e sem a necessidade de reestatização? Esta é a questão que circunda os ministros do Tribunal de Contas da União, que julgam proposta de revisão dos contratos de concessão da primeira fase do programa federal de concessão de rodovias, que engloba, dentre outras, a Rodovia Presidente Dutra e a Ponte Rio-Niterói. O mote da discussão está repartido em dois polêmicos focos: definir se há possibilidade jurídica na revisão dos contratos e, então, averiguar sua necessidade e oportunidade. Grande questão levantada pelos defensores da revisão é a alta rentabilidade destes contratos que, à diferença das concessões posteriores, foram firmados com taxas internas de retorno (TIR) em percentuais que variam entre 17% a 24%. Isto é, fixou-se percentual de retorno anual médio de investimentos acima da inflação e das demais concessões do país. De outro lado, os que rechaçam a revisão sustentam sua inviabilidade nos moldes pretendidos, em vistas à expressa disposição constitucional. A partir deste ponto, a discussão se alonga. Assim, importante breve levantamento histórico para apontar as razões que construíram a presente situação. As concessões em questão ocorreram em meados da década de 1990. Naquela época, a economia era instável e o risco de investimentos no Brasil, principalmente em favor do Estado, era alto. Assim, a opção pelo investimento em uma concessão, significativo investimento em contrato de longo prazo, celebrado com o governo, com alto risco e em meio à instabilidade econômica, política e jurídica que ainda nos circundava, mostrava-se algo pouco atrativo. A Constituição, na busca do interesse público, limitou a liberdade contratual. O investidor se pauta na avaliação de duas variáveis para decisão de alocação de seu capital: extensão do risco assumido, frente ao valor da contrapartida projetada. Assim, o único meio de viabilizar as concessões àquela época, era elevar a remuneração do investidor. Assumimos esta premissa. Podemos agora saltar à atualidade, na qual vivenciamos economia estável, moeda fortalecida e maior estabilidade política e jurídica. Enfim, o país atrai investimentos, reduziu seu risco e pode se valer de retornos menores, porém mais seguros que os do passado. Deve-se, então, reduzir a remuneração de quem assumiu grande risco no passado ou remunerá-los pelo êxito na escolha realizada? Para responder, deve-se entender a razão pela qual se discute arduamente a simples revisão de contratos. Nos contratos administrativos, como as concessões, a Constituição Federal pretendeu, na busca do interesse público, limitar a liberdade contratual que se tem em regime privado. Neste sentido, além das licitações e demais formalidades, dois institutos merecem atenção: a intangibilidade da equação econômico-financeira destes contratos e as chamadas cláusulas exorbitantes. Podemos dizer que, nos contratos administrativos, é assegurada a manutenção da relação entre ônus e bônus assumidos entre as partes (artigo 37, XXI, CF), fazendo com que a alteração em uma prestação gere proporcional alteração à diversa - o chamado reequilíbrio (artigo 9º, parágrafo 4º, Lei nº 8.987, de 1995). Esta garantia se dá em função da prerrogativa da administração pública de alterar o contrato administrativo de forma unilateral, em diversos aspectos - as cláusulas exorbitantes. O conflito instalado nada mais é do que um confronto entre a possibilidade de revisão unilateral das concessões rodoviárias, reduzindo sua rentabilidade, em face da impossibilidade de que tal alteração desrespeite a equação fixada na contratação. Argumentos não faltam. Em prol da revisão, a equação contratual dessas concessões estaria violada em desfavor dos administrados, que pagam altas tarifas, a remunerar excessivamente as concessionárias. Tendo em vista os distintos contextos entre celebração dos contratos e a atualidade, as antigas TIRs de 24% representariam hoje, sem abalo econômico, um percentual entre 8% e 9%. Portanto, ao invés de quebrar com a equação, a revisão prestaria à sua recomposição. Esta interpretação difere, contudo, da que se deu até o presente momento à intangibilidade da equação contratual. Do outro lado, não se admite a quebra os contratos firmados, em face da intangibilidade da equação contratual. Os riscos assumidos pelas concessionárias também justificariam o valor do retorno dos investimentos, os quais não poderiam ser reduzidos sem um processo de reequilíbrio, concedendo-se alguma benesse às concessionárias ditas prejudicadas. Sem a pretensão de qualquer juízo de valor, de nosso lado, o intérprete poderá chegar a qualquer dos resultados, o que, afastando a barreira da possibilidade, nos faz considerar a necessidade e oportunidade da medida. Pergunta-se: seria este o momento adequado à flexibilização do modo pelo qual é aplicada a regra constitucional da intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, ou o cumprimento das obrigações assumidas ainda possui maior relevância? Rosane M. Lohbauer é sócia da área de infraestrutura do Madrona Hong Mazzuco - Soc. de Advs.

FONTE VALOR ECONÔMICO 3/6/11.



Como se fazem boas leis

Por Fernando B. Meneguin e Marcelo Guedes Nunes.

O ordenamento jurídico e o Poder Judiciário detêm a capacidade de alterar profundamente o desenvolvimento econômico de uma sociedade. Tanto as leis quanto as decisões judiciais fornecem um conjunto de incentivos aos cidadãos e empresas, que têm reflexos sobre a eficiência das transações econômicas. Por exemplo, uma lei de patentes, que proteja as inovações tecnológicas e gere lucros aos inventores, será um incentivo para o desenvolvimento científico. Por outro lado, uma Justiça que crie dificuldades para credores obterem seus direitos faz crescer a taxa de juros, pois, não havendo segurança judiciária de que o crédito será recuperado rapidamente, a tendência é que já se inclua na taxa de juros um adicional para cobrir as perdas com créditos não pagos. Antever o efeito de uma legislação ou o resultado de uma disputa judicial diminui o grau de incerteza no mercado. Para ambos os casos, existem ferramentas que podem ajudar a antecipar o reflexo das leis ou o que será decidido nos tribunais. Falamos da “avaliação de impacto legislativo” e da jurimetria. A disciplina chamada legística ocupa-se de como fazer as leis, de forma metódica e sistemática, tendo por objetivo aprimorar a qualidade desses atos normativos. A avaliação de impacto legislativo, técnica integrante da legística, é extremamente útil para analisar os efeitos decorrentes da aplicação de uma legislação. Entende-se, assim, que a avaliação legislativa deve examinar ex ante se a legislação será: efetiva, ou seja, se o comportamento adotado pelos destinatários da norma estará de acordo com o esperado; eficaz, no sentido de que o texto legal deve estar formulado para que os objetivos sejam alcançados; e eficiente, isto é, se os benefícios oriundos da lei compensarão os custos impostos por ela, além de serem os menores possíveis. A avaliação de impacto legislativo deveria ser elaborada no âmbito das Casas Legislativas relativamente aos projetos de lei relevantes, de forma a municiar os parlamentares com análises técnicas sobre os projetos. No entanto, também a iniciativa privada pode elaborar as avaliações de impacto, pois se beneficiará das informações consolidadas na medida em que o tema da proposição interesse aos negócios. Uma das ferramentas mais úteis para a avaliação de impacto legislativo é a jurimetria. Define-se jurimetria como a aplicação dos métodos da Estatística e da Probabilidade ao estudo e elucidação dos fenômenos jurídicos. Enquanto a forma clássica de estudo do Direito se preocupa em identificar os possíveis significados das normas gerais e abstratas (como as que encontramos nas leis), a proposta da jurimetria é avaliar como o Direito se manifesta concretamente nas inúmeras sentenças, acórdãos, contratos, fatos e atos jurídicos produzidos diariamente na sociedade. Se, por exemplo, a análise da norma que regula a obrigação de indenizar do Código Civil é feita através de um estudo de seu significado gramatical, histórico, sistemático ou teleológico, o estudo do universo de acórdãos proferidos pelos tribunais brasileiros com base nessa norma exige modelos aptos a entender a sua multiplicidade e, ao mesmo tempo, resumir a sua variabilidade, permitindo a elaboração de cálculos de probabilidade a respeito do comportamento dos tribunais. Ao compreender o Direito “de baixo para cima”, partindo do plano concreto para chegar à abstração da lei, a jurimetria traz elementos importantes a serem considerados na elaboração de políticas públicas, que, nas democracias, passam freqüentemente pela atividade legislativa. Entender o perfil dos conflitos levados ao Poder Judiciário ajuda a compreender as características da demanda pela atividade jurisdicional. Esse indicador é fundamental para que o Poder Público identifique os casos de hiper-regulação (excesso de normas para casos irrelevantes) e hiporregulação (ausência de normas para casos relevantes). Da mesma forma, entender como os juízes aplicam as normas gerais auxilia a identificar a mens judicanti (como pensam os juízes) e a evitar conflitos entre a dicção das leis e a mentalidade de quem as aplica, dando mais estabilidade e previsibilidade ao sistema. O mesmo pode ser dito a respeito da eficácia de garantias contratuais, da recuperabilidade de créditos, das causas de inadimplemento e de todos os fatos jurídicos que borbulham no plano concreto e cotidiano da vida em sociedade. A compreensão desses conjuntos de eventos nos mostra a realidade do Direito, que nada mais é do que a plataforma sobre a qual futuras reformas serão edificadas. As decisões sobre a realização de investimento produtivo dependem das previsões acerca dos lucros futuros e de quão confiável são essas previsões ou expectativas. O nível de confiança, por sua vez, depende da disponibilidade de boa informação e de um sistema jurídico transparente e estável. Nesse ponto é que a avaliação de impacto legislativo e a jurimetria surgem como peças fundamentais na construção de um país moderno, pois fornecem dados aos agentes privados, diminuindo as suas incertezas, e auxiliam os agentes públicos a produzir leis mais adequadas à realidade do país. O Brasil é uma economia emergente, com um enorme potencial de crescimento, que só se manifestará em toda a sua grandeza se soubermos implementar corretamente as reformas institucionais de que o nosso país precisa. Compreender a realidade da aplicação do Direito para avaliar de forma mais precisa o impacto de novos sistemas legislativos é o caminho para que as reformas institucionais atinjam os seus objetivos.

Fernando B. Meneguin e Marcelo Guedes Nunes, Doutor em Economia e diretor do Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal; advogado diretor do Instituto de Direito Societário Aplicado – IDSA, respectivamente.

FONTE ESPAÇO VITAL 6/6/11

Plebiscito sobre Desarmamento

Por João B. Herkenhof

O plebiscito e o referendo são institutos destinados ao exercício direto do poder. O plebiscito antecede a lei. Consiste em indagar se o povo quer seguir este ou aquele caminho. O referendo, ao contrário, é posterior à lei. Ocorre quando a vigência de uma determinada lei fica subordinada à aprovação do eleitorado. Referendar é justamente isso - aprovar ou rejeitar o que foi previamente estabelecido. Na história recente do Brasil, tivemos um plebiscito e um referendo. Em 1993 foi realizado um plebiscito sobre forma e sistema de governo. O povo decidiu que o Brasil deveria continuar adotando a república (como forma de governo) e o presidencialismo (como sistema de governo). Em 2005 tivemos um referendo a respeito da proibição do comércio de armas de fogo e munição. O Congresso havia decidido pelo desarmamento e o eleitorado recusou a lei dizendo - não. No referendo acima citado, o povo negou aprovação à lei que o Congresso tinha votado. Era uma lei já pronta que a maioria repudiou. Agora, se houver um plebiscito, o povo não vai decidir se aprova ou rejeita uma lei pronta e acabada, mas vai optar por um rumo. Se decidir a favor do desarmamento, caberá ao Congresso fazer a lei desarmamentista, em clima de amplo debate com a sociedade. Parece-me que sobre a questão do desarmamento o plebiscito é instrumento politico e pedagógico muito mais adequado do que o referendo. Pode ser colocada uma objeção à realização do plebiscito neste momento da vida brasileira. Pode ser ponderado que não haverá isenção (ou cabeça fria, como se diz na linguagem popular) para discutir desarmamento após a tragédia de Realengo. A comoção popular é grande demais. O eleitor entrará na cabine secreta para votar com a imagem das crianças mortas pelas balas assassinas. Com essa imagem na retina o voto será necessariamente a favor do desarmamento geral. Prosseguindo o raciocínio na linha da objeção citada. O debate circunscreve-se a este ponto? Trata-se apenas de dizer "Realengo nunca mais"? A fixação na tragédia não empobrece o debate? Não há questões laterais que, na verdade, são questões centrais? Parece-me que se faz necessário um debate bem amplo sim. Mas não me parece que o pesadelo de Realengo seja óbice à amplitude da discussão. Todo professor sabe que quando vai dar uma aula precisa despertar a motivação nos alunos. Motivar é provocar o interesse. Plebiscito segue a mesma linha pedagógica. A nacionalidade está motivada para discutir desarmamento. A meu ver o plebiscito deve ocorrer ainda neste ano. Se nosso povo, com todas as forças da alma, discutir desarmamento, violência, futuro da juventude, televisão para educar, escola de excelente qualidade para todos, de modo a provocar o ingresso do Brasil num novo ciclo histórico, o sangue daquelas crianças, tão crianças como nossos filhos e netos, não terá jorrado inutilmente.

João B. Herkenhoff é filósofo.

FONTE JURID 6/6/11

Mercado de capitais e o Código Comercial

Leslie Amendolara

Está em gestação a elaboração de um novo Código Comercial, uma vez que o vetusto Código de 1850 foi revogado quando da entrada em vigor do atual Código Civil em 2002, permanecendo apenas a parte referente ao direito marítimo. Os juristas em geral têm se manifestado a favor e, dentre os itens sempre mencionados para integrar o código, consta o mercado de capitais. Face a essa constatação é interessante fazer alguns comentários a respeito das normas e leis desse mercado. As leis mães, que o regularam entre nós, datam das décadas de 60 e 70 do século passado a saber: A Lei nº 4.728, de 1965 disciplinou o mercado de capitais, a Lei nº 6.385, de 1976 dispôs sobre o mercado de valores mobiliários e criou a Comissão de Valores Mobiliários e a Lei nº 6.404, de 1976 conhecida como a Lei das S.As derrogou o antigo decreto Lei nº 2.627, de 1942. Ao longo dos últimos anos algumas alterações foram introduzidas nessas leis, mas não refletiram todas as enormes transformações ocorridas no mercado. Arnoldo Wald, em recente artigo publicado neste Jornal, dizia ao mencioná-lo que "praticamente inexistente se tornou um dos mais prestigiados do mundo". Para se ter uma ideia do número de regulamentos e normas editados pela CVM nesse longo período, basta atentar para o seguinte: foram cerca de 500 Instruções Normativas, mais de 600 deliberações, pareceres, de orientação, circulares etc. Assim o advogado militante na área precisa debruçar-se sobre um emaranhado constantemente alterado. A tarefa não deverá restringir-se a juristas, mas também a pessoas de mercado. Em uma época em que os negócios bursateis acontecem só no mundo eletrônico, com vertiginosa velocidade, em que a tecnologia é usada tanto para o bem como para o mal, as autoridades reguladoras correm sempre atrás de fraudes e manipulações. Como regular numa Lei Geral um mercado tão volátil? Uma questão intrigante diz respeito à globalização que foge não raro ao controle dos países, pois os grandes negócios são agora realizados por corretoras e bancos multinacionais e as leis e órgãos regulatórios continuam vinculados ao âmbito nacional em que pese a existência da Iosco (International Organizacion of Securities Comission) da qual o Brasil participa num dos comitês regionais através da CVM. Como disse o economista Jeffrey Sach, embora num contesto mais amplo: "As grandes corporações contam com tamanho poder financeiro que os governos têm medo de enfrentá-las". Outro aspecto relevante concerne à mobilidade dos capitais, através de intrincadas operações de fusões, incorporações, cisões, compra e venda de empresas de capital aberto, em que os minoritários deparam-se com suas ações transferidas para outras empresas, mesmo contando com tag along e outras proteções, aliás pouco eficazes do ponto de vista da estratégia do investidor que se vê desinvestido de uma hora para outra. Um terceiro ponto merece ainda ser considerado. Trata-se do uso de informação privilegiada. O combate a essa prática tem crescido sem, contudo, ter diminuído. Entre nós a Lei nº 10.303, de 2001 acrescentou à nº Lei 6.385 o artigo 27-D tipicando como crime "utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, prevendo pena severa de reclusão de um ano a cinco anos. A questão não parece adequada para ser tratada num Código Comercial, embora de grande magnitude. O mundo macro dos mercados de capitais, realidade inescapável nos dias que correm, constitui um desafio e uma tarefa árdua no momento em que se pretende codificá-lo. Por fim devem ser consideradas as diferenças entre os chamados mercados emergentes, entre os quais o Brasil ainda se inclui, e "o sistema de mercados de capitais normalmente associado ao mundo desenvolvido ou industrializado" como assinalou Mark Bobius na obra "Mercados Emergentes". Hoje não são mais as pessoas, com poucas exceções, que investem diretamente. Esse mister passou às mãos de terceiros que apostam com o capital alheio. Daí acontecerem as bolhas e as pirâmides. Comenta-se nos corredores de Wall Street que uma reforma ampla poderá ocorrer no mundo das finanças mundiais, depois que a poeira da crise assentar. Por isso, essa tarefa não deverá restringir-se a juristas, mas incorporar a experiência e o conhecimento de pessoas de mercado, sabedores de seus meandros e manhãs como, por exemplo, Roberto Teixeira da Costa, primeiro presidente da Comissão de Valores Mobiliários e autor de recente obra sobre a matéria. Embora não seja o caso da pessoa acima mencionada vale lembrar que os americanos, quando criaram a SEC, colocaram na presidência um notório especulador Joseph Kennedy, pai do futuro presidente dos EUA, pois ninguém melhor do que ele conhecia os caminhos do mercado.

Leslie Amendolara é advogado especializado em direito empresarial e mercado de capitais

FONTE VALOR ECONÔMICO 7/6/11.

Vingadores e humanistas

Luís Roberto Barroso*

Um importante órgão de imprensa divulgou um artigo de Anthony Daniels, médico penitenciário, psiquiatra e escritor inglês, pedindo ao Supremo Tribunal Federal que entregue Cesare Battisti à Itália, onde cumpriria pena até morrer. Difícil entender porque um cidadão inglês sairia dos seus cuidados para tratar de tema que lhe é tão distante. Ou talvez não seja tão difícil assim. O artigo é uma peça publicitária e ideológica, inspirada por um anticomunismo de cinquenta anos atrás, que ainda elege Che Guevara como alvo! O pior, no entanto, é que o texto é mal-informado e mal-intencionado. Além de repetir, de maneira imprecisa, as acusações conhecidas, Daniels afirma que Cesare Battisti é terrorista e psicopata. Cesare Battisti jamais foi acusado ou condenado por terrorismo. O uso da palavra maldita faz parte da campanha persecutória tardia e injusta que lhe move o Governo da República Italiana, liderado por Sylvio Berlusconi. Em seguida, Daniels, que jamais viu ou falou com Cesare Battisti, afirma que ele é um psicopata. De onde tirou ele essa constatação? Segundo afirma, ao ler um livro de Cesare descobriu nele um "talento literário inesperado". Porém, um dos personagens da trama de ficção participava de crime contra um agente penitenciário. Para Daniels, a falta de remorso do personagem do livro revela a psicopatia do autor! É tão absurdo que só se pode pensar em erro de tradução. Por essa lógica, Daniels deve considerar Agatha Christie uma serial killer, Arthur Miller um pervertido sexual e Vladimir Nabokov um pedófilo. Continuo intrigado, tentando entender por qual razão este homem saiu das sombras para postular, desinformadamente, trinta anos depois, a condenação de uma pessoa pacata, que nunca mais se envolveu em qualquer tipo de episódio reprovável. De todo modo, se alguém tiver interesse em saber o que um intelectual conhecedor da Itália tem a dizer, sugiro a equilibrada entrevista de Toni Negri, o respeitado Professor de Filosofia da Universidade de Pádua (clique aqui). Nesse momento triste da história, em que países como a Itália deixam os refugiados dos conflitos no mundo árabe morrerem afogados em seu litoral, é bom saber que existem humanistas no Velho Continente.

* Luís Roberto Barroso é Professor titular de Direito Constitucional da UERJ. Professor visitante da Universidade de Brasília – UnB, da Universidade de Wroclaw, Polônia e da Universidade de Poitiers, França. Doutor e Livre-docente pela UERJ e mestre em Direito pela Yale Law School. Advogado e Sócio do Luís Roberto Barroso & Associados.

FONTE MIGALHAS 7/6/11

Em defesa de uma Justiça eficiente

Por Cezar Peluso

Minha proposta de emenda constitucional conhecida como PEC dos Recursos ataca frontalmente dois dos mais graves, se não os dois mais graves problemas do sistema judicial brasileiro: a lentidão dos processos e a impunidade. Para tanto, altera a Constituição para acabar com a chamada “indústria dos recursos”, em que manobras protelatórias retardam o andamento dos processos e impedem a execução das sentenças judiciais. Em termos simples, o projeto estabelece o final do processo após duas decisões judiciais. O Brasil é o único país do mundo em que um processo pode percorrer quatro graus de jurisdição: juiz, tribunal local ou regional, tribunal superior e Supremo Tribunal Federal (STF). O sistema atual produz intoleráveis problemas, como a “eternização” dos processos, a sobrecarga do Judiciário e a morosidade da Justiça. Pela PEC dos Recursos, os processos terminarão depois do julgamento do juiz de primeiro grau e do tribunal competente. Recursos às cortes superiores não impedirão a execução imediata das decisões dos tribunais estaduais e regionais. Tais decisões, aliás, em geral são mantidas pelas cortes superiores. Em 2010, por exemplo, o STF modificou as decisões dos tribunais inferiores em apenas 5% dos recursos que apreciou. Os recursos continuarão existindo como hoje, e, em especial, o habeas corpus, remédio tradicional contra processos e prisões ilegais. Quem tiver certeza de seu direito continuará a recorrer aos tribunais superiores. Os recursos, no entanto, já não poderão ser usados para travar o bom andamento das ações judiciais. Aqueles que lucram com a lentidão da Justiça perderão um importante instrumento que agora atua em favor da impunidade e contra o bom funcionamento do sistema judicial. A imprensa tem realçado o caso de um assassino confesso que, mediante uso de uma série infindável de recursos (mais de 20), retardou sua prisão por onze anos. Se a PEC dos Recursos já estivesse em vigor, esse réu estaria cumprindo sua pena há mais de cinco anos. O projeto não interfere em nenhum dos direitos garantidos pela Constituição, como as liberdades individuais, o devido processo legal, a ampla defesa, o tratamento digno do réu. O que se veda é apenas a possibilidade da utilização dos recursos para perpetuar processos e evitar o cumprimento das decisões. Com a PEC dos Recursos, as ações serão mais rápidas, e o sistema judiciário terá uma carga muito menor de processos. Além de combater a morosidade dos processos da minoria da população que busca o Judiciário para a solução de conflitos, a medida contribuirá também para ampliar o acesso à Justiça por parte da grande maioria da população, que hoje não recorre ao sistema judiciário porque sabe que a causa pode arrastar-se por anos. Uma Justiça rápida e eficiente é do interesse de toda a sociedade. O Direito deve ser um instrumento eficaz de pacificação dos conflitos. Processos excessivamente longos criam insegurança jurídica. Por acelerar os feitos judiciais, a PEC dos Recursos aumenta a segurança jurídica e fortalece a Justiça, um dos mais essenciais serviços públicos. A proposta atende também aos interesses dos profissionais do Direito. A medida reforça a responsabilidade dos juízes e dos tribunais locais e regionais, que terão seu desempenho avaliado mais de perto pela sociedade. Também interessa à grande maioria dos advogados, que vive da solução de litígios e não se vale de manobras protelatórias junto a tribunais superiores. A Constituição assegura a todos a razoável duração e a celeridade da tramitação dos processos. A morosidade corrói a credibilidade da Justiça, favorece a impunidade e alimenta o descrédito no Estado de direito e na democracia. É disso que trata o debate sobre a PEC dos Recursos. A quem pode interessar a lentidão do sistema judicial?

Cezar Peluso, presidente do STF

FONTE ESPAÇO VITAL 7/6/11

Restrições em loteamentos

Kleber Luiz Zanchim

No fim de 2010, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recurso especial em ação de nunciação de obra nova no caso que ficou conhecido como "caso City Lapa". (REsp 302.906/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/08/2010, DJe 01/12/2010). Trata-se de loteamento com restrição convencional, ou seja, estipulada pelo loteador nos documentos arquivados no registro de imóveis, que permite a construção apenas de residências unifamiliares. Apesar disso, o município de São Paulo aprovou a incorporação de um prédio, admitida pelo zoneamento da região, e as obras avançaram. Porém, a associação de moradores locais moveu demanda para demoli-las. Em primeira instância o juiz determinou a demolição. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão. O STJ, em votação apertada, confirmou os entendimentos anteriores, afirmando, em resumo, que "a convenção particular relativa à City Lapa, mais rigorosa que as restrições legais, corresponde a inequívoco direito da coletividade contra a verticalização da região". O assunto tem várias facetas, com análises sob o aspecto administrativo, contratual e de direito real. No primeiro, pode-se discutir se a legislação municipal sobre zoneamento tem ou não o condão de flexibilizar as restrições convencionais. No segundo, cabe debater a eficácia das limitações definidas por negócio jurídico quando a realidade local se altera com o tempo, mudando a base contextual desse negócio. No terceiro, o ponto é a função social da propriedade, detalhada a seguir. Questões urbanísticas não devem ser expostas em abstrato. Dependem profundamente da realidade do caso concreto. É sabido que, na cidade de São Paulo, diversas áreas foram formatadas, no início, como loteamentos. Em várias delas há restrições convencionais à construção. Contudo, um fato é inegável. A despeito das limitações, muitos edifícios foram erguidos, com a devida aprovação das autoridades municipais, nos termos da lei. O zoneamento foi modificado seguidas vezes, permitindo construções maiores. Se procurarmos culpados, vamos encontrar o adensamento populacional na cidade e as fronteiras territoriais dela. Não havendo como crescer horizontalmente, sobrou verticalizar. Questões urbanísticas dependem profundamente da realidade do caso. Esse processo levou à descaracterização de boa parte dos loteamentos, que foram exauridos, integrados ao ambiente à sua volta e receberam prédios e mais prédios. Mesmo que o fenômeno cause ojeriza, não pode ser ignorado. Talvez tenha sido o preço de modelar a "cidade das oportunidades". Sendo assim, imagine-se a história de proprietários hipotéticos de casas inseridas em loteamento que, embora com restrição convencional à construção, contenha vários edifícios. Suas residências unifamiliares, herdadas de seus pais, foram levantadas há décadas. Nos últimos anos, viram os imóveis vizinhos serem vendidos a incorporadoras. Todavia, por ideologia ou desinteresse econômico, mantiveram-se resistentes aos ataques do mercado imobiliário. De repente, eles resolvem ceder. Percebem, então, que, diante do precedente do "caso City Lapa", ninguém quer correr o risco de realizar incorporação nos seus lotes. Surge a pergunta: é justo essas pessoas pagarem a conta de uma decisão judicial quando seus ex-vizinhos, que negociaram os terrenos antes, extraíram o máximo potencial econômico de suas unidades? Não, haja vista a função social da propriedade. Muito se escreve sobre esse princípio numa perspectiva coletivista. A função social seria maneira de tutelar interesse de terceiros. Essa tese tem algum acerto, mas erra quando esquece o interesse particular. No Brasil ainda existe propriedade privada, podendo ser amplamente explorada pelo dono nos limites da lei. Nesse sentido, a função social contempla a utilidade econômica do bem, ou seja, o valor que ele pode gerar ao seu proprietário. A prova está no artigo 1.228, parágrafo 1º, do Código Civil, segundo o qual o direito de propriedade será exercido também em consonância com suas finalidades econômicas. Dessa forma, se o zoneamento permite construção de prédios e, na prática, o loteamento está descaracterizado conforme descrito acima, qualquer decisão judicial que determine demolição de edifício incorporado nos imóveis dos nossos hipotéticos proprietários ferirá a função social da propriedade. Será contrária à isonomia, pois colocará iguais (os proprietários e seus ex-vizinhos) em posição desigual (penalizando os primeiros sem afetar os últimos), ignorando a situação consolidada no entorno dos lotes. Refletindo em concreto (sem trocadilho) sobre urbanismo, todos concordarão que SP não é um simples município: corresponde a um monstro urbano que, para se desenvolver, foi bastante autodestrutivo, deixando feridas abertas por todos os cantos. Tentar curá-las com ações de nunciação de obra nova em loteamentos já desfigurados é pretender tampar à força o que não mais coagula. Antes de mudar o passado, o melhor seria cuidar do futuro. Que se limite a construção em novos loteamentos e se preserve a restrição. Quanto aos antigos e desmantelados, resta a resignação.

Kleber Luiz Zanchim é professor do Insper Direito, do GVLaw da Fundação Getúlio Vargas e da Fundação Instituto de Administração - FIA, sócio do Souza Araújo Butzer Zanchim Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 8/6/11.

O Supremo pede desculpas?

Por Cássio Roberto dos Santos Andrade

O sol brilha na janela de um luxuoso quarto, refletindo o azul de um mar tranqüilo em algum lugar paradisíaco deste mundo afora. É nesse cenário onde, provavelmente, o médico Roger Abdelmassih desperta para degustar o sabor delicioso da liberdade a lhe provocar um imenso sorriso de satisfação, talvez na mesma intensidade do gozo que fruía ao estuprar suas pacientes. Mas nada lhe deve dar mais prazer do que rir do Judiciário, que o condenou a 278 anos de cadeia, mas o deixou livre no tempo suficiente para fugir. A completar a total felicidade, a Justiça desbloqueou seus bens, garantindo-lhe uma vida de prazeres sem fim. Quando a prisão de Roger foi restabelecida, já era tarde. Por muito menos, não foi assim nos Estados Unidos. Dominique Strauss-Kahn era o diretor-geral do Fundo Monetário Internacional. Estava nos Estados Unidos preparando-se para retornar à França. Dominique deixa o hotel e se dirige ao aeroporto. Embarca na primeira classe, pede um uísque. Ele não vai degustar a bebida. Após 180 minutos em que havia deixado o hotel, monsieur Strauss-Kahn é retirado do avião, algemado e preso sob a acusação de ter molestado uma camareira. A liberdade provisória lhe é concedida sob condições: 6 milhões de dólares em garantias; empresa de segurança responsável em vigiá-lo; tornozeleira eletrônica para acompanhar seus passos. O Dr. Roger foi condenado por crimes sexuais cometidos contra 39 pessoas anestesiadas, indefesas. A não bastar o horror dessa história, na sua luxuosa clínica de reprodução humana, o médico misturava material genético, de maneira irresponsável e amoral, para alcançar a popularidade vinda do recorde de fertilizações. O DNA dos pacientes se espalhou, sem lenço nem documento, nos corpos e almas daquelas mulheres que, enlouquecidas de amor e esperança, lutavam pelo sonho de ser mãe. Hoje, milhares de crianças, cujo nascimento se deu por intervenção do especialista, têm dúvidas sobre quem são os seus pais biológicos. É um triste momento para a nação ver como o poder público protege os filhos deste país. A história da humanidade mudou desde que os gritos da Revolução Francesa ecoaram no mundo ocidental. Uma nova ordem emergiu, na qual o poder deve satisfações ao cidadão. Se o Supremo revogou a liminar, ela fora concedida corretamente? A Justiça falhou ao aplicar a lei tardiamente e sem eficácia? Cabe indenização pelo mau funcionamento do serviço público? O juiz que não desempenha satisfatoriamente o seu trabalho pode ser afastado sem remuneração? O que aconteceria a Dominique Strauss-Kahn se estivesse no Brasil? Qual seria o destino de Abdelmassih se tivesse cometido, nos Estados Unidos, as barbaridades que fez aqui? O valor da mulher brasileira é inferior à dignidade da americana? O Judiciário deve dar explicações ao contribuinte que paga as altas contas de sua manutenção? No recente julgamento do jornalista Pimenta Neves, a ministra Ellen Gracie disse que era extremamente difícil explicar, no exterior, como um réu confesso de assassinato estava solto havia 11 anos, aguardando o trânsito em julgado de sua condenação. Mas não seria ao povo brasileiro que o Judiciário deveria dar explicações? Parece que não. Numa inversão de valores, o Supremo se preocupa em pedir desculpas apenas no estrangeiro; ao subserviente povo brasileiro cabe apenas pagar a conta. Calado.

Cássio Roberto dos Santos Andrade, mestre em Direito pela UFMG

FONTE ESPAÇO VITAL 8/6/11



O cumprimento das decisões judiciais

Antonio Pessoa Cardoso*

O art. 461, com a redação dada pela lei 8.952 (clique aqui), de 13/12/94, é praticamente cópia do que se legislou em 1990, através do Código de Defesa do Consumidor (clique aqui), art. 84, acrescentado apenas de um parágrafo; e o art. 461-A, acrescentado pela lei 10.444 (clique aqui), de 7/5/02, presta-se para forçar a parte que deixa de atender às decisões judiciais. Enquanto as astreintes prestam-se para coibir o adiamento indefinido para atendimento concreto da obrigação imposta pelo Judiciário. Antes de 1994, responsável pela alteração do art. 461, já vigorava o § 4º desse artigo, que não foi modificado e que conferia ao juiz o poder de fixar multa pelo descumprimento das decisões judiciais. Os parágrafos 5º e 6º ampliaram o alcance do dispositivo, seja enumerando outras medidas além da multa, seja autorizando a que se proceda de ofício, inclusive com a modificação do valor da multa. É a parte mais difícil e de menos compreensão para o cidadão comum, pois não se concebe que após a dificuldade que se tem para acessar à Justiça, depois de se gastar com advogado, esperar pela decisão do juiz, depois de todas essas e outras delongas, a parte vencida ainda resista ao cumprimento da liminar, da tutela antecipada, da sentença ou do acórdão. E o pior é que essa situação ocorre, com certa frequência, como já vimos, e o próprio Estado assim procede, preferindo deixar para o governo seguinte o cumprimento de decisões que contrariem sua vontade política e governamental. Por tudo isso, busca-se, cada vez mais, fórmulas para penalizar o infrator que não cumpre as decisões judiciais. O dispositivo sob análise, que, anteriormente, transformava a obrigação não cumprida em perdas e danos, passou a autorizar o juiz a além de fixar a multa diária, denominada de astreintes, aumentar o valor, visando forçar o inadimplente a cumprir com a obrigação determinada pela Justiça. A multa é a ferramenta disponibilizada para o julgador coagir o infrator, que pode ser também a pessoa jurídica de direito público, a satisfazer o que foi determinado na decisão judicial. O valor dessa pena é livre para o juiz, diferentemente do que ocorria com dispositivo semelhante do Código de 1939 (clique aqui), que fixava o máximo da multa no correspondente ao montante da prestação. O produto resultante da multa é destinado ao requerente da ação judicial. A sociedade reclama cumprimento das decisões judiciais, além de se pretender assegurar maior coincidência entre a prestação reclamada e a tutela jurisdicional concedida, atendendo assim ao espírito constitucional, que permite ao jurisdicionado extrair a efetividade do direito fundamental, qual seja fazer com que haja cumprimento da decisão judicial. O parágrafo 5º desse artigo 461 possibilita o uso de "medidas necessárias tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial". O juiz, mesmo sem ser provocado, pode usar de quaisquer meios necessários para que haja efetiva obediência ao comando judicial. O rol de providências enumeradas nesse parágrafo presta-se apenas para exemplificação, pois outras poderão ser usadas pelo julgador. O espaço para aplicação do dispositivo é bastante amplo, porque tem o juiz competência para usar "as medidas necessárias" a exemplo da "imposição de multa por tempo de atraso" da "busca e apreensão', do bloqueio de verbas públicas, da intervenção no Estado. Nesse contexto tem-se que as obrigações de fazer e de não fazer comportam a aplicação de multa diária que não pode ser irrisória, porquanto a penalidade tem o objetivo de forçar o devedor a cumprir a determinação judicial. As obrigações de fazer ou não fazer, de acordo com o art. 644 CPC (clique aqui), seguem o disposto no art. 461, ou seja, são executadas imediatamente e de ofício. Os tribunais resistem na aplicação por completo do preceituado na lei, fundamentalmente, no momento da exigência do pagamento da multa arbitrada. Ultimamente, o STJ tem reforçado o papel das astreintes, quando não admite até mesmo a diminuição do valor que se tornou elevada, sob o argumento de que "este recurso especial é rico em argumentos para demonstrar o exagero da multa, mas é pobre em justificativas, quanto aos motivos da resistência do banco em cumprir a ordem judicial". Reside alguma polêmica sobre o direcionamento pessoal da multa para o agente público que comanda a pessoa jurídica de direito público. Os que defendem a tese de impossibilidade e, portanto, responsabilidade somente do órgão público, enquanto pessoa jurídica, asseguram que o administrador não age em nome próprio, mas como representante da entidade pública. Apesar de entendimentos diversos sobre a matéria, achamos acertada a tese de que o administrador público, quando desobedece à ordem judicial, age com sua própria vontade, contrariando os princípios traçados pelo próprio órgão público, vez que este forma o próprio Estado e não pode impedir decisão do Estado-Juiz. Dessa forma, na representação, o agente não pode desvestir-se da condição de membro integrante da ordem constitucional. Os operadores do Direito têm ciência de que a multa contra a pessoa jurídica de direito público não causa efeito algum, salvo o de diminuir o dinheiro público. A Fazenda Pública continua, através de seus governantes, a descumprir as decisões judiciais, porquanto não há temor algum pela rebeldia. Com efeito, multa, busca e apreensão e até prisão não lhe atinge. É que o gestor e, portanto o mandatário não sofre penalidade alguma e não se sente coagido para tomar qualquer providência contrária à sua vontade, apesar de clara violação à lei, na administração do que é público. Daí porque indispensável o direcionamento da penalidade ao agente político ou administrador, único responsável pelo retardamento da eficácia judicial e único capaz de efetivar o cumprimento da obrigação imposta. E o raciocínio é muito simples: a pena anotada pelo julgador destina-se a fazer com que alguém cumpra decisão judicial; somente este alguém, pessoa que pensa, sente e pode ser convencida a tomar essa ou aquela posição, somente esse agente político, é capaz de imprimir qualquer direcionamento à pessoa jurídica, ente inanimado e, portanto, destituído de vontade para praticar ato, muito menos para intimidar-se com a pena. E tanto é assim, que o magistrado ao aplicar a multa deverá observar o caráter psicológico, social e econômico do agente. A boa ou má administração não é atribuída à pessoa jurídica, autarquia, fundação, sociedade de economia mista, Prefeitura, Estado, União, mas sim aos seus governantes. Verdadeiro este raciocínio não tem como interpretar-se que a multa por descumprimento de decisão judicial deve limitar-se ao patrimônio do ente inanimado, refletindo no bolso de todos os cidadãos, de onde se origina todo o dinheiro público. Ademais, a eficácia dessa penalidade é questionada, porque sujeita ao regime de precatório, aquela invenção brasileira de "devo não nego, pago quando puder". Já bastam as leis casuísticas que aparecem para impedir o julgador de conceder liminar ou tutela contra a pessoa jurídica de direito público. É o que ocorre, por exemplo, com os mandados de segurança impetrados para "reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens", lei 4.348/64 (clique aqui); com o pagamento de "vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público Federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial', lei 5.021/66 (clique aqui). Muitas outras leis são editadas para garantir ao Estado a restrição de liminares e tutelas antecipadas em clara violação do direito do cidadão. A jurisprudência já se encaminha para o entendimento de que a multa é extensiva ao agente público: "Ação Civil Pública. Manutenção de Rodovia. Antecipação de Tutela. Deferimento. Multa por Descumprimento. Imposição à Fazenda e ao Agente Público".

Antonio Pessoa Cardoso Desembargador do TJ/BA

FONTE MIGALHAS 9/6/11



Financiamento e responsabilidade ambiental

Antonio A. Rebello Reis

Não é nova no Brasil a discussão sobre a responsabilidade de agentes financiadores por danos ambientais decorrentes das atividades financiadas. A questão está intimamente ligada à interpretação - subjetiva - do conceito de poluidor indireto no âmbito da responsabilidade civil ambiental (Lei nº 6.938, de 1981). A matéria não tem regulamentação específica, estando sujeita, portanto, à interpretação do Judiciário. O contexto atual brasileiro, de intenso investimento nacional e estrangeiro, notadamente relacionado às obras de infraestrutura em andamento e/ou programadas para os próximos anos, aliado à orientação que vem sendo recentemente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), torna relevante uma nova reflexão sobre a questão. Em precedentes recentes - não diretamente ligados à matéria -, o STJ tem entendido que, para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem. O tribunal sugere, nessa linha, que, ao financiar atividades que venham causar danos, os agentes financiadores se enquadrariam no conceito de "poluidor indireto", entendendo-se que, sem o crédito concedido, a atividade - e, consequentemente, o dano - sequer teria existido, aplicando-se, em relação a esses, as regras de responsabilidade civil ambiental objetiva (ou sem culpa) como forma de garantir a reparação integral dos danos. Financiadores figurariam, então, como responsáveis "solidários" pela recuperação ambiental, em aplicação conjunta da legislação ambiental e das regras de solidariedade do Código Civil, podendo responder perante o Estado/sociedade pela totalidade dos custos de reparação, restando-lhes regressar contra os ditos poluidores diretos - responsáveis pelas atividades financiadas, por exemplo. O agente financiador não deve responder por danos ambientais. Note-se que, ao contrário do que se verificava nas poucas decisões judiciais anteriores, o STJ não analisa o fato de ter ou não o agente financiador observado os requisitos legais aplicáveis à sua atividade, ou, ainda, de ser ou não, ao menos indiretamente, responsável pela condução da atividade degradadora. Sabe-se que, a exemplo do que ocorreu nos Estados Unidos, a responsabilização indiscriminada de agentes financiadores por danos ambientais tem, em regra, efeito significativamente redutor - ou ao menos "encarecedor" - sobre a oferta de crédito e que tal impacto, em última análise, afeta a sociedade como um todo. Nos Estados Unidos, antes do paradigmático caso United States versus Fleet Factors Corp., havia certeza de que aquele financiador que não se envolvesse no dia a dia da atividade financiada não seria responsabilizado. Depois da citada decisão, passou-se a considerar responsável aquele que, mesmo que apenas em teoria, tivesse condições de influenciar decisões relativas ao gerenciamento de produtos/substâncias perigosos. Diante do quase desaparecimento do crédito, tal cenário foi novamente modificado e pacificado com a edição de lei que formalizou critérios objetivos para definir o grau de envolvimento do financiador capaz de ensejar sua responsabilização. Nesse contexto, permitindo-nos discordar da ampla interpretação do conceito presente nos últimos precedentes do STJ, não nos parece adequado classificar como "responsável por atividade degradadora" o agente financiador que se limite a, licitamente, liberar recursos para o seu desenvolvimento, sem deter qualquer controle da operação, especialmente no que diz respeito à gestão ambiental da atividade. Ao admitir-se o contrário, estaríamos forçados a questionar, por exemplo, o porquê, então, de não se responsabilizar também os fabricantes das máquinas e equipamentos utilizados pela atividade degradadora (e, quem sabe, os responsáveis pela produção das matérias-primas de tais equipamentos), seus empregados e até mesmo os consumidores dos produtos decorrentes de tais atividades. Tal hipótese estaria associada à enorme insegurança jurídica que, em última análise, prejudica o crescimento do país e o próprio combate à degradação ambiental, na medida em que a escassez de recursos é, como se sabe, justificativa frequente entre nossos governantes para a ausência de investimento em preservação ambiental. Outra é a situação em que o agente financiador deixa de observar os requisitos estabelecidos na legislação vigente para concessão do crédito, situação em que, em tese, poderia ser considerado, ele próprio, infrator e, assim, responsável pelo dano ambiental - ainda que indiretamente -, nos termos da legislação vigente. Diversas normas e padrões ambientais foram e continuam sendo impostos aos agentes financiadores - destacam-se, além da própria Lei nº 6.938, de 1991, e das normas do Conselho Nacional de Meio Ambiente, os Princípios do Equador, o Protocolo Verde, o Protocolo de Intenções pela Responsabilidade Socioambiental e normas do Banco Central. É inegável, também, que tais normas e padrões têm influenciado significativamente o nível de exigência dos agentes financiadores, públicos e privados. Nada impede, ainda, que tais normas e padrões sigam evoluindo de forma a abranger os aspectos considerados fundamentais pela sociedade - certamente mutantes no tempo. De uma forma ou de outra, a análise da variável (do risco) ambiental deve estar cada vez mais presente no dia a dia de agentes financiadores. Instrumentos como a auditoria ambiental, análise de riscos ambientais, entre outros, são cada vez mais indispensáveis ao fechamento e monitoramento de qualquer contrato de financiamento.

Antonio Augusto Rebello Reis é professor de direito ambiental e sócio responsável pela área de direito ambiental de Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 9/6/11



Criminalidade pode aumentar com novas exigências

Por Décio Luiz José Rodrigues

Em linhas gerais, a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, que entrará em vigor 60 dias após a data de sua publicação oficial, esta aos 5 de maio de 2011, trata da prisão preventiva, prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Quanto à prisão preventiva, objeto dos presentes comentários, somente terá cabimento em hipóteses restritas , desde que não caiba nenhuma medida cautelar diversa desta prisão, a saber: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Ainda, além dos requisitos até então exigidos pela legislação para a decretação da prisão preventiva, exige-se que o crime praticado seja doloso e tenha pena de reclusão ou detenção máxima acima de quatro anos, também cabendo em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares e, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, cabe a prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha ( Lei 11.340/2006 ). E, por derradeiro, também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. E as exigências não param por aí. Com efeito, se a prisão preventiva tiver mesmo que ser decretada, poderá (entenda-se “deverá”, pois se trata de benefício do réu) ser substituída por prisão domiciliar (esta sendo o recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial ) nos casos do(a) réu(é) : I - maior de 80 anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Outrossim, o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva “ex officio” no curso da ação penal, “id est”, somente depois de oferecida a denúncia “stricto sensu”, ficando proibida a decretação da prisão preventiva pelo juiz , sem provocação da Autoridade Policial ou do membro do Ministério Público, na fase de inquérito policial ( entenda-se “antes do oferecimento da denúncia”, ato que inaugura o curso da ação penal ). Concluindo, de uma vez por todas privilegia-se, “apertis verbis”, o princípio da excepcionalidade da prisão cautelar, restando, esta, em hipóteses restritas e na impossibilidade de sua substituição por medida menos drástica e também de índole cautelar e, quanto aos resultados, somente o tempo dirá se a prisão cautelar deve ser mesmo excepcional ou se a criminalidade aumentará com tanta exigência para aquela prisão. Tudo, sempre, “ad referendum” dos Doutos.

Décio Luiz José Rodrigues é juiz de Direito, titular da 6ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro, em São Paulo (SP), juiz eleitoral na capital paulista e na comarca de Auriflama, em São Caetano do Sul (SP), presidente do Colégio Recursal de Santo Amaro e professor da Escola Paulista da Magistratura.

FONTE CONJUR 9/6/11

Respeito às decisões judiciais tributárias

Luiz R. Peroba Barbosa e Fernando G. Souza Ayres

A velha assertiva "decisão judicial não se discute, cumpre-se", que no Estado de Direito atual certamente evoluiu para a assertiva "decisão judicial se discute, mas deve ser cumprida", convergem ambas (versões original e atual) no mesmo ponto: a imperatividade do cumprimento das decisões judiciais. As decisões judiciais, enquanto não forem reformadas, devem ser cumpridas sempre. A coação é elemento fundamental do direito. Nas palavras do professor Miguel Reale, em suas "Lições Preliminares de Direito" (19ª Ed., página 72), a coação "não é o contraposto do direito, mas é, ao contrário, o próprio direito enquanto se arma da força para garantir o seu cumprimento. A astúcia do direito consiste em valer-se do veneno da força para impedir que ela triunfe". Nas relações entre particulares, a certeza da aplicação da sentença é de fundamental importância, representa a própria manutenção da confiança na instituição do Poder Judiciário. O descumprimento de decisão judicial representa, por outro lado, fator negativo e extremamente nocivo. E a conduta que reside em descumprir, de forma acintosa, determinação judicial, ganha ainda mais representatividade negativa para a sociedade quando a parte desobediente é a chamada administração pública. Vivemos um momento perigoso, principalmente no que se refere à relação entre os contribuintes e o Fisco. Sem considerar a louvável maioria dos casos, infelizmente ainda é possível se deparar, com relativa frequência, com situações de descumprimento a decisões judiciais por parte de autoridades representantes da administração pública: ordens judiciais para liberação de mercadorias, retidas como forma de exigir tributos, simplesmente ignoradas; determinações judiciais para a expedição de certidão de regularidade fiscal, postas de lado pelas autoridades competentes para emiti-la; lançamentos e cobranças de tributos com penalidades, mesmo quando o contribuinte já se encontrava protegido por ordem judicial. Apenas alguns exemplos mais comuns. A certeza da aplicação da sentença é de fundamental importância. E as consequências para os contribuintes, em tais exemplos, são desastrosas. Basta imaginar os prejuízos assumidos por determinada empresa, ao ficar impedida de participar de licitações ou de obter financiamento para novos investimentos, em razão da não emissão de certidão de regularidade fiscal (a que tinha direito por determinação judicial). Ou então o dano causado pela arbitrária retenção de produtos em fronteira de algum Estado, como forma de arrecadação de tributo, mesmo que o Judiciário já tenha determinado sua liberação. Mais do que isso, há atualmente uma tendência partindo de autoridades fiscais que, se realmente materializada, configurará violação ao princípio do respeito à coisa julgada, previsto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. Tal tendência parece considerar que os julgamentos definitivos do Supremo Tribunal Federal (STF), favoráveis aos cofres públicos, devem ser aplicados automaticamente pelo Fisco, o que levaria a cobrança de tributos, mesmo de contribuintes beneficiados por decisões que os protegiam (das quais não cabem mais recursos). Cabe ao Poder Judiciário, em situações como aquelas relatadas acima - da simples hipótese de desobediência a ordem judicial, para expedição de certidão de regularidade fiscal, até o caso de exigência de tributo afastado por decisão judicial transitada em julgado - agir com rigor, exigindo o cumprimento de suas decisões, mesmo que por meio extremo da utilização de instrumentos previstos em lei. Não é exagero lembrar o que dispõe o artigo 330 do Código Penal, que define o crime de desobediência, no qual incorreria a autoridade administrativa (ou qualquer um) ao descumprir ordem judicial. Temos inúmeros casos em que juízes, confrontados e inconformados com tais situações, têm indicado a possibilidade de aplicação e, se necessário, efetivamente aplicado o que dispõe o artigo 330 do Código Penal. E é assim que deve ser. Mesmo os juízes de direito que não estejam exercendo suas atividades em vara criminal, cujas ordens sejam desobedecidas, podem e devem, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência, decretar a prisão dos desobedientes quando em flagrante delito, pelo mencionado crime previsto no artigo 330 do Código Penal. Em se tratando de matéria tributária, ademais, não se pode esquecer o tipo penal do artigo 316, parágrafo 1º, do Código Penal, que considera crime de excesso de exação a exigência de tributo ou contribuição que a autoridade "sabe ou deveria saber indevido". É o que, em última análise, caracterizaria a exigência de tributo afastado pelo Judiciário em decisão transitada em julgado. Espera-se das autoridades administrativas que, em sua grande maioria zelam pela manutenção das instituições, que contenham abusos e obedeçam prontamente às decisões judiciais. E do Poder Judiciário, que aplique os instrumentos disponíveis para coagir à obediência às suas decisões judiciais.

Luiz Roberto Peroba Barbosa e Fernando Gomes de Souza Ayres são, respectivamente, sócio e consultor do Pinheiro Neto Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 10/6/11.

Processo penal mais eficiente e humano

MÁRCIO THOMAZ BASTOS e PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

Recentemente, foi sancionada -após dez anos de tramitação- a lei nº 12.403/11, que trata da prisão preventiva e de outras cautelares penais, merecedora de atenção. A legislação processual penal brasileira é antiquada. Além de contribuir para a morosidade das discussões, guarda resquícios de modelo autoritário, ultrapassado e pouco afeito a garantias individuais. A racionalidade e a eficiência na aplicação do direito penal exigem um novo marco legal, que evite a eternização dos debates e a impunidade pela prescrição, mas que, ao mesmo tempo, assegure direitos fundamentais e a dignidade daqueles que são acusados mas ainda não foram condenados. A nova lei segue essa lógica ao regulamentar as medidas cautelares pessoais no processo penal. Cautelares pessoais são aquelas decisões do juiz, tomadas durante o processo, para impedir que o réu destrua provas, intimide testemunhas ou impeça a execução da pena, sempre que existam veementes indícios desses elementos. Até agora, para assegurar a ordem no processo, o juiz dispunha de uma única cautelar: a prisão preventiva. O sistema processual vivia uma medíocre dualidade: ou o juiz decretava a prisão do acusado ou não determinava medida alguma. Muitas vezes, a simples apreensão de um passaporte seria suficiente para impedir a fuga do réu, mas o juiz não dispunha dessa alternativa -ou prendia o acusado ou não agia. Agora, o Código de Processo Penal possibilita o uso de várias outras medidas menos agressivas que a prisão para controlar a ordem processual. Permite-se, dentre outras, a suspensão do exercício de função pública, a decretação de prisão domiciliar, a proibição de acesso a determinados lugares ou de manter contato com pessoas específicas e o monitoramento eletrônico, usado para controlar o cumprimento das medidas fixadas pelo juiz. A prisão preventiva continua prevista, mas deixa de ser a cautelar única. Seu uso será limitado aos casos mais sérios, sempre que o juiz constate grave tumulto à ordem processual causado pelo réu ou quando as outras medidas tenham sido descumpridas. Além de assegurar a proporcionalidade, a nova regra contribui para diminuir o impressionante número de presos provisórios no Brasil -32% dos 470 mil presos são provisórios, sendo que tal número cresceu 247% nos últimos dez anos. Outra novidade que merece destaque e atenção é a salutar proibição da decretação de prisão preventiva nos crimes punidos com pena igual ou inferior a quatro anos. A inovação faz todo o sentido. Os condenados por esse tempo de prisão não vão presos ao final do processo. Sua pena, pela lei, é substituída por restrição de direitos. Ora, se mesmo com a condenação o réu não será preso, não é lógico restringir sua liberdade durante o processo, antes da decisão final do juiz. Em síntese, as novas regras não apenas concretizam direitos fundamentais como conferem racionalidade ao sistema processual. Evitam-se longas discussões sobre a qualidade das medidas cautelares, e, ao mesmo tempo, não se banaliza a prisão, reservada a casos mais graves, aos réus mais perigosos. O processo judicial brasileiro ainda precisa de transformações, mas a nova lei é bem-vinda: ela é mais um passo em direção a um sistema penal mais célere, razoável e civilizado.

MÁRCIO THOMAZ BASTOS, advogado criminalista, foi ministro da Justiça (2003-2007).

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI, advogado, é professor doutor de direito penal da Faculdade de Direito da USP. Foi secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2005-2007).

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 10/6/11

América Latina e o artigo 4º

WALTER CENEVIVA

REPRODUZO por inteiro o parágrafo único do artigo 4º da Constituição Federal: "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações". Se o leitor dedicar mais um minuto de seu tempo e reler o parágrafo único, verificará que o artigo se refere a povos, e não a países; observará que afirma a busca de uma comunidade, e não de um bloco e compreenderá a integração de quatro segmentos fundamentais de cada grupo, mas não a integração militar. As palavras comunidade e integração compõem a razão essencial do parágrafo, porque comunidade vem de comum (o que pertence ou que é da competência de todos os integrantes do mesmo conjunto), voltada para a ação de integrar (processo pelo qual seus componentes se associam para o mesmo fim). Logo se percebe que o leitor não perdeu muitos segundos de seu precioso tempo para se perguntar "integrar o quê?" e afirmar que somos tão diferentes, uns dos outros povos da América Latina, que não é possível nos integrarmos. E, ainda com um pé na realidade, como nos integrarmos se temos todos geografias tão diferentes, desde o sabre chileno do Pacífico até a massa boliviana do coração sul-americano? Integrar países da América Central, que, embora ricos em tradições e artes, suas populações somadas não chegam à da região metropolitana de São Paulo? O exame do parágrafo único teve seu começo no pensamento de André Franco Montoro, que o redigiu originalmente, na constatação de que, no mundo atual, a tendência para a formação de grupos de nações é irresistível. Nem mesmo a superpotência com seu extraordinário poder militar pode pura e simplesmente mandar às favas a opinião dos outros. George Bush (filho) bem que tentou, na sua filosofia texana de supor, olhando a transposição do globo terrestre para o retângulo da projeção Mercator, que o Texas é maior que a América do Sul. A ideia de integração consiste em superar diferenças por meios que só o Direito pode compor e estruturar. Teremos, com o Direito, o modo de atingir tal finalidade por meio de tratados, uniformizando leis, nos moldes que os países desta parte do mundo constituíram o Mercosul. O fato de avançar a trancos e barrancos não afasta a grande verdade: mesmo com nossas diferenças e dissidências, estaremos melhor implementando uniões nos moldes do Mercosul do que defendendo isoladamente a imposição única de nossos interesses. No espaço interno de alguns, já houve quem pensasse em separar o Sul brasileiro do Norte-Nordeste (tese também defendida pelo norte da Itália contra o sul) ou enunciada nos Estados Unidos do norte, contra afro-americanos do sul. Por mais que estranhemos Chaves, por mais que tenhamos dificuldades com a presidente Kirchner, seus carros e vinhos argentinos (sem falar em Lionel Messi), por mais que Evo, o presidente boliviano e sua produção de gás combustível suponha que independência total seja possível, será sempre melhor que estejamos juntos. É o efeito resultante da aplicação do parágrafo único do artigo 4º, que teremos de ler sempre, e assim alcançar um futuro melhor para a América Latina, como definição de nosso destino.

WALTER CENEVIVA é jurista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO.



A nova cara do Judiciário

Por Paula do Nascimento Barros González

A devastação causada pela chuva na Região Serrana, em janeiro, soterrou e inundou dezenas de casas e prédios da cidade que escolhi para viver e criar meus filhos. Vi Nova Friburgo desabar em uma escura madrugada. Ainda lembro dos gritos e pedidos de socorro. Quase 500 corpos a serem sepultados. Senti a dor dos familiares naidentificação das vítimas. Chorei com eles. Milhares de desabrigados. Fui, como todos os moradores, confortada pelo manto da solidariedade. Passados quatro meses da tragédia, a cidade ainda segue na luta para se reconstruir.trocarmos a toga pela galocha e sairmos em campo. Se, conforme afirmou o grande jurista Ruy Barbosa, a Justiça prospera e vive mais da verdade com que se pratica do que de grandes inovações e reformas, esta era a hora de nós, juízes do Estado Rio, e especialmente de Nova Friburgo. E foi o que fizemos. De abrigo em abrigo, ao lado da população. Com esse sentimento e o objetivo de atender as demandas judiciais que surgiram com a tragédia, bem como antecipar o julgamento de outras que tragam recursos financeiros para a população e a economia local, o Juizado Especial Cível de Friburgo promoveu, em maio, um Mutirão Judiciário que contou com a participação de 14 juízes, muitos, inclusive, oriundos de municípios vizinhos e da capital fluminense. Após em quatro dias de audiências o resultado foram 462 processos julgados e 62 acordos obtidos. Motivados pelos resultados, os magistrados já programaram um novo mutirão na cidade, a ser realizado na próxima segunda-feira (13), com 127 audiências agendadas. Vale lembrar que todos os juízes que participam do mutirão o fazem de forma voluntária. Promover justiça, afinal, deve ter um sentido muito mais amplo que não cabe apenas nos limites de uma sentença judicial. Estar mais perto da população e assegurar uma prestação jurisdicional célere e eficaz são metas partilhadas pelos cerca de mil magistrados do estado do Rio. A nova cara do Judiciário é também mais solidária.

Paula do Nascimento Barros González, juíza na comarca de Nova Friburgo (RJ).

FONTE ESPAÇO VITAL 10/6/11

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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