sexta-feira, 1 de julho de 2011

Artigos jurídicos

O quadro polêmico na sala de audiências

Por Gisela Maria Nascimento de Oliveira

O episódio do quadro pendurado na sala de audiências da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Santa Maria (RS) - e que está causando tanta polêmica entre os advogados e a magistratura gaúcha - só vem reforçar, a orientação do Conselho Nacional de Justiça, na Resolução nº. 70/2009, no sentido da necessidade premente de melhorias no planejamento e na gestão do Poder Judiciário. A determinação do CNJ é no sentido de orientação aos tribunais brasileiros, para que nos seus planejamentos estratégicos organizem seus serviços de forma que todos garantam agilidade nos trâmites judiciais e administrativos, e assim motivando e comprometendo magistrados e servidores com a execução da estratégia, entre outros. Da mesma forma a OAB gaúcha ao se manifestar sobre o recente episódio, está desempenhando seu papel de defesa da classe, mas da mesma forma poderia, a partir do ocorrido, e seguindo o exemplo do TJRS, proporcionar aos seus membros, cursos de aperfeiçoamento e reforços não só de prerrogativas, mas sim dos deveres de ofício e de ética na profissão. Mas o que isso tem a ver com o episódio envolvendo o magistrado Rafael Pagnon Cunha? Acredito que tudo porque analisando artigos, textos, manifestações pessoais de integrantes do Poder Judiciário, nos mais variados temas e situações, bem como a exposição por este Poder do afastamento de magistrados de seus quadros, da mesma forma, episódios outros envolvendo também advogados, revelam-se gravíssimos. Neste mesmo sentido é verificado, no acompanhamento das ações exemplares da OAB-RS, cada vez mais atuante na fiscalização e punição dos seus membros -, mas isto não é suficiente, na medida em que mais atividades deveriam ser dirigidas aos advogados estabelecidos, principalmente os do interior do Estado. Diante de tudo o quanto foi exposto, verifica-se que estamos vivenciando uma crise de valores sem precedentes e que está atingindo a segurança das instituições envolvidas, com reflexos nos seus usuários. Por isto, urge que sejam tomadas medidas de solução, mas sem alardes dessa natureza e desnecessária execração pública, de quem quer que seja, pois se corre o risco de se atingir aquilo que é mais caro ao ser humano que é sua dignidade. É certo que polêmicas dessa natureza interessam a alguns, seja para promoção pessoal ou outras intenções e que se tornam inócuas, na medida em que não resolvem a crise gestada nas instituições ora envolvidas no recente episódio da vaquinha, que por fim acabou sendo a protagonista da história. O episódio mostra-se importante, neste momento, porque a partir de um fato como esse se pode direcionar para temas que devem ser enfrentados, pelas instituições envolvidas, e que a sociedade brasileira, dando mostra de descontentamentos freqüentes, está exigindo providências a todo tempo, como mais qualidade, eficiência e eficácia nas suas demandas, resultando na efetividade da prestação jurisdicional, garantindo-se assim a almejada estabilidade social. Nesse contexto destaque-se a importância que deve ser dada às pessoas que prestam seu ofício como operadores do Direito, sejam os advogados, os magistrados, os promotores públicos, os defensores públicos e servidores, pois são eles que fazem as instituições - e para que isso ocorra têm que se sentir valorizados, satisfeitos, enfim realizados. Nessa busca de resultados é extremamente importante o gerenciamento de pessoas, pelas instituições envolvidas, e investimento em formação, capacitação e motivação, fazendo com que o desenvolvimento dos recursos humanos seja integrado ao alcance dos novos conceitos a serem introduzidos na gestão pública; sem isso qualquer planejamento está fadado ao fracasso.

Que a vaquinha "Litigation" se torne símbolo da luta pelas melhorias urgentes que devem ser implantadas nas instituições envolvidas no recente episódio.

Gisela Maria Nascimento de Oliveira,advogada (OAB/RS nº 29.888).

FONTE ESPAÇO VITAL 22/6/11

Maconha, além do tabu
RONALDO RAMOS LARANJEIRA e ANA CECILIA PETTA ROSELLI MARQUES

Vive-se há pelo menos dez anos no Brasil "duas ondas" perigosas: a do aumento do consumo de todas as drogas de abuso, principalmente em jovens adultos, e um forte debate para um abrandamento ainda maior das leis em relação à maconha. Como os atores são poucos, a solução para o aumento do consumo e o aprofundamento do debate não têm sucesso, pois não atingem todas as dimensões do fenômeno. Os dois fatores podem agravar a situação, preceder o abrandamento para consumo de outras drogas e confundir ainda mais a população. Depois disso, só mesmo a legalização, e aí o número de usuários vai aumentar, uma porcentagem significante deles se tornará usuário pesado e, para aumentar o número deles, muito será investido. O debate é simplório e produz um glamour sobre o uso recreacional, seguindo a mesma metodologia da indústria do álcool, cuja comunicação ambivalente mostra que a cerveja não faz mal, é natural, basta usar moderadamente; além do mais, é medicinal. Mais parece uma campanha de marketing com personalidades, passeatas, filmes e várias inserções na mídia, visando lançar mais um produto, mas que não é um produto qualquer e que pode, sim, trazer prejuízos. De um lado, expandem-se apenas os direitos individuais, de outro, publica-se, por meio da neurociência, a imprevisibilidade dos efeitos dessas drogas, cujo impacto vai além do indivíduo, atingindo toda a sociedade, e questiona-se o direito da maioria da população de não usar drogas. Os argumentos para que não se abrande ainda mais a lei das drogas e muito menos se almeje a legalização são muitos. O fenômeno das drogas é complexo, assim como a solução; portanto, as etapas para entender o fenômeno, atualizar-se sobre suas implicações e preparar a sociedade para mudar seus pensamentos e comportamentos ainda estão muito longe de acontecer. Todas as drogas psicotrópicas alteram a capacidade de decidir; assim, os jovens, que já não possuem essa função mental plena, decidirão ainda menos preparados. Já existem drogas lícitas que favorecem o uso das demais, não é preciso disponibilizar nenhuma outra. As complicações do uso são agudas e crônicas, com interfaces como a violência, a contaminação por doenças sexualmente transmissíveis e a gravidez indesejada. As doenças mentais e de comportamento, as doenças cardiovasculares, pulmonares, os cânceres, além das malformações congênitas, são frequentes. Sem prevenção, sem tratamento adequado e disponível, diante da diversidade cultural do país, a política deveria ser desenhada para cada droga, para cada região. Uma política para a maconha, que no Brasil já tem no mercado, há muito tempo, cigarros mesclados com cocaína, para produzir maior impacto no "freguês", deveria ser baseada em evidências e ter a mesma importância que as demais. É preciso lembrar que a economia das drogas é uma das três maiores economias do planeta. Enfim, debater é preciso, de forma equilibrada e permanente, com todos os atores disponíveis: políticos, pesquisadores, o usuário e seus familiares, além de outros representantes da sociedade civil. Fundamentalmente, com foco em um modelo de proteção para crianças e adolescentes brasileiros, pelo direito à prevenção de drogas; se o problema já estiver instalado, pelo direito a um bom tratamento. Legalizar, nem pensar!

RONALDO RAMOS LARANJEIRA é professor titular de psiquiatria da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) e coordenador do Instituto Nacional de Políticas sobre Álcool e Drogas (Inpad/CNPq).

ANA CECILIA PETTA ROSELLI MARQUES, doutora pela Unifesp, é pesquisadora do Inpad/CNPq.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 23/6/11

Aspectos tributários e previdenciários da transferência de estrangeiros para o Brasil

Melina Joice Fioravante*

Indubitavelmente a economia brasileira firmou-se como uma das maiores e mais relevantes no cenário internacional. Como consequência, alguns gargalos ao desenvolvimento ganharam projeção inédita, entre eles a necessidade premente de qualificar a mão de obra não apenas para resolver problemas locais, mas, principalmente, para criar uma comunicação fluida e eficaz com a matriz estrangeira. Como conseqüência da necessidade de qualificação, a transferência de profissionais brasileiros para outros países foi largamente difundida entre grandes empresas, tanto para estudos acadêmicos quanto para a vivência em projetos internacionais. O inverso também está cada vez mais comum: estrangeiros vêm ao Brasil para aprender as peculiariadas do mercado e ganhar expertise em um país emergente, que não raro se mostra estratégico no sucesso do balanço apurado no exterior. Não obstante, o ônus deste investimento é cada vez mais questionado. Isso porque os encargos tributários e previdênciários, para se manter um funcionário expatriado, podem chegar ao dobro dos mesmos encargos no que atine à manutenção de um emprego local.

Para se determinar o custo de uma transferência internacional, inicialmente deve ser avaliado o tempo que o funcionário permanecerá como expatriado. Para ingresso no Brasil, os dois principais tipos de vistos para mão de obra operacional são: (i) visto técnico – sem contrato de trabalho assinado com entidade brasileira; e (ii) visto de trabalho – contrato de trabalho por prazo determinado e de razoável duração, hipótese em que se torna obrigatória a aplicação das normas brasileiras. Do ponto de vista tributário, o estrangeiro que ingressa no Brasil com visto de trabalho é imediatamente considerado residente fiscal para fins de apuração do Imposto de Renda ("IRPF"), ao passo que o portador de visto técnico deve observar o prazo limite de 184 dias para não ter vinculação fiscal com o país. Cumpre ressaltar que, caso o trabalhador técnico adquira visto de trabalho, será tido como residente fiscal por todo o ano fiscal, não sendo autorizado a excluir os dias sob visto técnico da apuração do IRPF. Em regra pagamentos efetuados a não-residentes ficam sujeitos à retenção do Imposto de Renda na Fonte (IRRF) à alíquota de 25%, quando destinadas a pessoas físicas. No caso do Brasil manter tratado para evitar bitributação assinado com o país de origem do estrangeiro (ou de destino do trabalhador brasileiro expatriado), em tese não é necessário efetuar retenção em fonte. Na prática, a Receita Federal do Brasil (RFB) entende que o recolhimento do IRRF deve ser compensado com o tributo devido no exterior. Vale observar que a pessoa que receber salário no Brasil e no exterior (split salary) deve declará-los mensalmente à RFB, por meio do Carnê-Leão. A prática do split salary é disseminada, uma vez que o expatriado necessita financiar previdência oficial e demais despesas em seu país de origem, visando ao seu retorno ao término do contrato. Tal prática, entretanto, pode gerar contingências previdenciárias e trabalhistas pela falta de recolhimento de FGTS sobre a totalidade dos proveitos recebidos pelo empregado (ou seja, da soma da parte recebida no Brasil e da parte recebida no exterior). Assim sendo, recomenda-se um cuidadoso planejamento, caso a caso, para a adoção do split salary. Na seara previdenciária, em regra, o expatriado será considerado como segurado, independente do tipo de contrato de trabalho. Isso porque, dentre o rol dos empregados, a legislação vigente determina que sejam segurados obrigatórios aqueles que sejam "brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente a empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno". Assim sendo, é de extrema importância observar que a base de cálculo da Contribuição Previdenciária devida ao INSS é a totalidade dos rendimentos recebidos pelo empregado. Eis aqui configurada a maior razão de problemas com o slipt salary. Mesmo quando analisados os poucos tratados internacionais previdenciários, observa-se que em todos os casos há previsão da aplicabilidade da legislação local (onde o segurado presta serviços). Assim sendo, numa apertada síntese, temos que a reciprocidade previdenciária restringe-se a benefícios e tempo de trabalho. Vale observar que a contribuição devida ao INSS só não será recolhida sobre trabalhos temporários, nos termos de cada tratado, exemplificativamente. Eis um dos motivos porque as transferências por períodos mais curtos são mais vantajosas para as empresas. O intercâmbio de profissionais para aprendizado teórico ou prático é uma realidade na economia globalizada. De fato, a expatriação capacita não apenas o empregado que se muda para outro país, mas também todos aqueles que convivem com o expatriado, enriquecendo a cultura corporativa como um todo. Não obstante, a fim que tal experiência seja viável e financeiramente interessante para as partes, é preciso que se considere não apenas os aspectos trabalhistas da transferência, mas também os previdenciários e tributários que refletem tal acordo. Assim sendo, é preciso que a empresa conduza todo o processo com suporte legal conjuntamente às estratégias montadas para a expatriação, articulando os setores envolvidos desde o envio até o retorno do profissional à sua sede.

Melina Joice Fioravante *Advogada do escritório Almeida Advogados

FONTE MIGALHAS 23/6/11



A aplicação do direito de nome no Brasil

Marcelo Goyanes e Daniele M. T. Coelho

Prática consolidada nos Estados Unidos e na Europa há mais de um século, a utilização de "naming rights" (direitos de nome) por empresas brasileiras tem sido cada vez mais frequente, como estratégia de marketing que objetiva ampliar o poder de fidelização do sinal distintivo do patrocinador na mente dos consumidores. Contratos envolvendo naming rights permitem e obrigam, mediante remuneração, uma pessoa a utilizar determinada marca alheia para designar local específico, como casas de espetáculos, complexos esportivos, universidades, aeroportos ou evento. São exemplos de sucesso o Citibank Hall, HSBC Arena, Teatro Bradesco, rádio Sul América Paradiso, Camarote da Brahma e os eventos Nokia Trends e TIM Festival. Em síntese, o titular da marca, de um lado, e a pessoa que tem interesse em oferecer a exibição da marca em local ou evento, de outro, comprometem-se aos termos e condições de um singular contrato de licença de uso de marca e outras avenças. No Brasil, não há regulamentação legal expressa sobre os naming rights, aplicando-se, prioritariamente, os dispositivos da Lei da Propriedade Industrial, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Para que se tornem oponíveis perante terceiros; para que os pagamentos correspondentes possam ser remetidos para o exterior; e para que tais pagamentos sejam dedutíveis pela empresa brasileira com despesa operacional, esses contratos devem ser averbados perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Apesar de não se tratar de requisito legal, previsões contratuais a respeito do controle de qualidade do evento e da necessidade de autorização prévia, por parte do licenciante, para qualquer divulgação de material publicitário contendo a sua marca licenciada são consideradas indispensáveis. No Brasil não há regulamentação legal expressa sobre os naming rights. Da mesma forma, pela possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor na atividade final do licenciado/patrocinado, o licenciante/patrocinador pode, em tese, ser equiparado à figura do fornecedor, respondendo solidariamente com ele por questões atinentes ao direito do consumidor. Afora questões relacionadas à proteção do consumidor, inúmeras outras podem emergir e expor o licenciante/patrocinador a indesejáveis riscos. Ainda que não se tenha notícia de julgados no Brasil envolvendo diretamente o assunto objeto deste ensaio - explicada pela ainda rara incidência de projetos envolvendo naming rights no país -, cabe citar brevemente um importante precedente internacional. Trata-se do caso Tenn. Div. of the United Daughters of the Confederacy v. Vanderbilt University, no qual a retirada do termo "Confederate" em local construído, em 1935, com verba financiada por patrocinador, foi objeto de discussão judicial. A United Daughters of the Confederacy financiou, na década de 1930, parte do dormitório da universidade Vanderbilt University, condicionando tal financiamento à colocação do nome "Confederate Memorial Hall" no novo prédio, em homenagem aos americanos que lutaram na Guerra Civil dos Estados Unidos da América. Ao decidir unilateralmente retirar o termo "Confederate" do local, a Vanderbilt University foi processada por alegado descumprimento de obrigação contratual. Como argumento de defesa, a universidade alegou que a conotação que a palavra "Confederate" assimilou ao longo do tempo foi o motivo da alteração do nome do dormitório financiado. O termo teria passado a ser associado à escravidão, o que levou os próprios alunos a reivindicar, em 2002, a exclusão da palavra "Confederate". Os pedidos da ação foram julgados improcedentes em primeiro grau pela corte Tennessee County Court, em 2002, e um recurso levou a análise da questão ao Tribunal de Apelações do Tennessee. Em 2005, o Tribunal decidiu que a Valderbilt University deveria ressarcir a instituição autora pelo valor aplicado à época da construção do dormitório da universidade, em troca da não permanência do termo "Confederate". Diante de riscos como esse, recomenda-se cautela na redação de cláusulas prevendo as obrigações das partes e a assunção de responsabilidade do licenciado por quaisquer danos que venha a causar e que garantam ao licenciante a plena gestão do patrocínio e da utilização de sua marca e a supervisão operacional do local/evento patrocinado, assim como as limitações de responsabilidade do licenciante e o direito a ressarcimento integral de qualquer desembolso que lhe for atribuído por dano a que não tenha dado causa. Onde há oportunidades há riscos, sobretudo quando não se tem à disposição um arcabouço legal ou jurisprudencial sedimentado, que forneça orientação segura quanto aos contornos de determinado tipo de relação. Verificada a ocorrência de naming rights em incontáveis e variados eventos e localidades no exterior, confirmado está que ainda há muito a ser explorado no país, sendo inúmeras as oportunidades no horizonte.

Marcelo Goyanes e Daniele Maia Teixeira Coelho são sócios de Murta Goyanes Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 24/6/11.



O Supremo e o custo do emprego

VINICIUS TORRES FREIRE

O SUPREMO Tribunal Federal decidiu que o valor referente ao aviso prévio de demissão deverá ser proporcional ao tempo de serviço, como determina a Constituição. As empresas deverão um mês de salário, mais um adicional, que poderia chegar a um mês de salário para cada três anos no emprego, caso fosse adotada a fórmula sugerida pelo ministro Marco Aurélio Mello. Como o Supremo ainda não determinou a fórmula da proporcionalidade, não se sabe ainda quando entra em vigor a decisão. Qualquer que seja a fórmula, haverá barulho. Obviamente vai haver imediato aumento de custo para empresas formais, que já reclamam, com razão, de taxação alta e incerta. Reclamam, de modo mais controverso, do alto custo legal de contratar e demitir trabalhadores de modo legal ("formal"). Alguns economistas ainda dirão que a decisão do Supremo tornaria o mercado de trabalho brasileiro ainda mais "inflexível". Num mercado inflexível, a "realocação" de postos de trabalho e de trabalhadores são dificultadas por fatores como leis, custos legais ou econômicos de demitir, criar e fechar postos de trabalho ou de pressões sindicais. Quanto mais inflexível um mercado, menor a "eficiência alocativa" (os recursos não se dirigem desimpedidamente para onde renderiam mais). Os (raros) estudos menos política ou teoricamente enviesados sobre o mercado de trabalho no Brasil indicam que tanto a rotatividade de trabalhadores como de postos de trabalho é das mais altas do mundo. A proteção à demissão individual ou coletiva é uma das menores entre 40 países relevantes (segundo estudo da liberal OCDE). O país convive pois com taxação (direta ou indireta) alta dos custos com trabalho, alta rotatividade, enorme mercado "informal" e salários baixos. Como de praxe, nota-se, o Brasil é complexo. Clichês sobre "inflexibilidade" e ideias simplistas ou confusas sobre a "taxa geral de rotatividade" nada dizem para o debate dos problemas do trabalho. A rapidez com que a indústria demitiu e contratou durante e depois da crise de 2008, aos centenas milhares, diz algo sobre a inflexibilidade e o custo de contratar e demitir. Pode ser "alto", mas parece repassado adiante por meio de redução de salários médios ou preços regularmente maiores (mais improvável, dada a competição "globalizada). O aumento da formalização na década passada indica que o custo trabalhista legal é um impedimento menor que o imaginado na melhoria da oferta de trabalho legal. Estudos mostram que a rotatividade de trabalhadores ocorre mais em postos de trabalho que exigem baixa qualificação, pagam pouco e são ocupados por pouco tempo. Falência e criação de novas empresas respondem por parte importante da rotatividade de postos de trabalho. A lei não impõe custos relevantes para empresas que descuram de criar postos de trabalho qualificados ocupados por trabalhadores experientes e mais bem treinados. Pode-se imaginar que empresas melhores (inovadoras, produtivas e que investem na formação e fixação do trabalhador) padeçam mais no momento de se adaptar a flutuações de demanda (tenham de demitir). Em suma, sabemos muito pouco de custos do trabalho, causas da rotatividade e a influência dos dispositivos legais no mercado de trabalho.

VINICIUS TORRES FREIRE é jornalista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 24/6/11



Indumentária de advogado

Por Sérgio Souza de Araújo

Noticiou o festejado Espaço Vital que o Conselho Nacional de Justiça examinou no dia 21 do corrente a representação formulada pela OAB do Rio de Janeiro contra ato administrativo do Tribunal de Justiça fluminense que vedava o ingresso de advogados, inadequadamente trajados - desprovidos de terno e gravata - nos prédios forenses daquele Estado. À unanimidade, o CNJ, com fulcro no artigo 99 da Constituição Federal, decidiu que os tribunais de justiça possuem autonomia para deliberarem acerca da vestimenta que as pessoas deverão usar no âmbito do Poder Judiciário. Basicamente a representação da OAB-RJ centrara-se em duas questões: a) que na forma da Lei nº 8.906/1994, cabe a ela estabelecer o tipo de roupa que o advogado deverá usar no seu mister do dia a dia; b) que o calor que costuma fazer no verão carioca é superior a 40 graus centígrados e que dessa forma é desumano exigir-se que o advogado traje terno completo para ingressar nos foros. Com efeito, agiram com acerto os senhores conselheiros do CNJ ao reportarem seus votos ao preconizado no artigo 99 da Constituição Federal, já que a Carta Magna expressamente assegura aos Tribunais de Justiça plena capacidade de governar a si próprios, tanto financeiramente, quanto nas questões de cunho estritamente administrativo. Aliás, vale registrar que neste Estado do RS a vedação do uso de vestimenta imprópria nos prédios forenses tem respaldo no artigo 181 da Lei Estadual nº 7356/80, e por encontrar-se em plena vigência essa norma legislativa, resulta prescindível a expedição de ato administrativo por parte da direção do Tribunal de Justiça gaúcho acerca de tal questão. De outra banda, a situação vivenciada pelos advogados militantes nos Foros do Rio de Janeiro é de fato excepcional. Não obstante tratar-se de uma cidade reconhecidamente maravilhosa, o verão carioca é tórrido, circunstância que a meu ver empresta razoabilidade à pretensão defendida pela OAB-RJ no sentido de que seus associados possam adentrar nos foros sem a obrigatoriedade de uso de terno e gravata, ainda mais quando o objetivo do advogado é tão só o de buscar atendimento nos âmbitos das serventias cartorárias. Assim, entendo, s.m.j., que o Conselho Nacional de Justiça, especialmente nesse ponto, poderia ter decidido com maior flexibilidade, ou então, que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro seja um pouco mais tolerante com os profissionais que exercem tão relevante função social. Por outro lado, existem ocasiões importantes que fazem parte da essência da própria função do advogado em que o uso do terno e gravata é condição impositiva, como por exemplo: I) quando o advogado possui a necessidade impostergável de avistar-se com o magistrado que preside processo judicial de seu interessse; II) nos casos de audiências aprazadas nos foros, ou, sessões de julgamento nos tribunais superiores, e esta exigência estende-se igualmente aos agentes do Ministério Público. Considerando-se o caráter austero de tais solenidades não vislumbro a possibilidade de dispensar-se a utilização por parte dos advogados de vestimenta formal, mesmo que presentes condições climáticas adversas.

Sérgio Souza de Araújo, ex-escrivão da 7ª Vara Cível de Porto Alegre (RS).

FONTE ESPAÇO VITAL 24/6/11




Índios na Carta Magna e na vida
WALTER CENEVIVA

UMA CHAMADA na primeira página da Folha nesta semana me recordou a importância permanente do índio no confronto entre os que pensam no aproveitamento útil das terras e os que defendem o direito próprio dos silvícolas. Para o direito nacional, a discussão tem por base terras que os índios ocupavam em 5 de outubro de 1988, quando aprovada a Constituição. Ao contrário do que geralmente se pensa, a expressão "terra indígena" não se refere a propriedade de caciques, tribos ou índios, mas a área integrada ao patrimônio da União (art. 20, inciso XI, da Carta), com obrigação de preservar a posse dos silvícolas que tradicionalmente a ocupavam naquele outubro. Que ali tinham sua habitação, caça, pesca e deambulação, assim caracterizando a habitualidade, inspiradora do legislador. A União teve cinco anos para comprovar a tradição da posse. Bom estudo recente de meu conhecimento sobre o problema indígena, publicado em livro, é de Luiz de Lima Stefanini, tirado em separata da "Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região" (n. 105, janeiro/fevereiro, 2011, 246 págs.). O volume traz, em apêndice, o voto exemplar do ministro Carlos Ayres Britto, no STF, na demarcação da terra Raposa/ Serra do Sol. José Renato Nalini, no prefácio, recorda que navegantes e exploradores europeus usurparam áreas continentais aos donos da terra. Eram peles vermelhas norte-americanos, astecas, maias, incas centro e sul-americanos, mais tupis e tapuias deste lado do Atlântico. Nalini assinala a qualidade do "minucioso retrospecto da normatividade incidente sobre as terras indígenas" na manifestação judicial de Stefanini, em que define a "integridade étnica das populações aqui encontradas pelos colonizadores". No passado, deixa bem evidente que houve o esbulho de terras indígenas, mas o limite temporal da Constituição -5 de outubro de 1988- é a base da garantia. Stefanini, além de cuidadoso exame dos aspectos jurídicos, recompõe o perfil histórico da ocupação, para sustentar a existência e a aplicabilidade do direito indígena como um direito social, no avançar os dados de sua proteção patrimonial. Discute aspectos relevantes da indisponibilidade dos direitos indígenas, até chegar ao art. 231 da Constituição, onde situa o reconhecimento de organização social, dos costumes, línguas, crenças e tradições dos índios e de seus direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Interpreta o parágrafo 1º do dispositivo, ao definir a tradicionalidade quando detectada a ocupação de terras "habitadas em caráter permanente" por índios e usadas para atividades produtivas. A habitualidade é o centro da discussão, pois a Carta Magna diz (parágrafo 6º do artigo) nulos e extintos os atos de ocupação por não índios, quando ausentes domínio e posse das terras, a que se refere o dispositivo. A mesma excludente se aplica à exploração da riqueza natural do solo, de rios e lagos nele existentes, ressalvado o relevante interesse da União. Quer o leitor tenha posição contrária, quer favorável à população indígena em face do agricultor ou do minerador não índio, a leitura de Stefanini será certamente profícua, pela informação ampla, tanto no espaço da história quanto no direito aplicável.

WALTER CENEVIVA é jurista.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 25/6/11



Drogas, o que fazer?

LUIZ ALBERTO CHAVES DE OLIVEIRA e ELOISA DE SOUSA ARRUDA

Um dos temas mais polêmicos da atualidade e cercado de muitos mitos e preconceitos é, sem dúvida, a questão do uso e abuso das drogas. Controvérsias sempre presentes em qualquer fato que se levante: um dos mais recentes foi o óxi, apresentado como droga nova, mais maléfica e barata que o crack; ficamos sem saber como se chega a conclusões tão finais e definitivas. Muitos personagens, cheios de boas intenções e sabedorias adquiridas, trazem soluções para problemas complexos derivados do uso de substâncias psicoativas, como prevenção nas escolas ou tratamento de moradores em situação de rua da cracolândia. Ocorrem discussões sobre os modelos de tratamento involuntário ou sobre descriminalizações, sem que se aponte com precisão e isenção onde se obteve o resultado ou em que cultura e situação foi conseguida a evidência. É certo que precisamos ampliar o debate, levar informações precisas e atualizadas aos chamados formadores de opinião, aos Parlamentos, aos chefes de Executivo e à população em geral para obtermos o que todos queremos: um mundo com menos violência, mais saúde e oportunidades; em que as drogas, lícitas ou ilícitas, sejam encaradas com menos emoção e com maior visão de realidade. Pesquisas e ações em muitos países devem servir de orientação para que consigamos romper com essas situações paralisantes ou geradoras de soluções equivocadas. As evidências científicas relatadas na literatura internacional apontam, de forma clara, para a implantação de políticas públicas amplas, consequentes e continuadas, que conseguirão minimizar o problema e ajudar muitos dependentes químicos a conseguir tratamento e recuperação, bem como instalar programas de prevenção. No Estado e na cidade de São Paulo, há um conjunto de ações que principiam a mostrar caminhos concretos para uma implantação de políticas públicas sobre drogas. Isso inclui a ampliação de ambulatórios especializados, leitos para tratamento de casos mais graves, empresas públicas com programas de prevenção e tratamento, medidas para reduzir o tabagismo, repressão ao tráfico, ações como o Proerd (Programa Educacional de Resistência às Drogas e à Violência) e o departamento de prevenção do Denarc e ações integradas no centro de São Paulo com os moradores em situação de rua. Uma atitude que deve gerar resultados, a curto e médio prazo, é a implantação, na Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania de São Paulo, de uma Coordenadoria de Políticas Públicas sobre Drogas, órgão que nasce como ideia vinda do Conselho Estadual sobre Drogas. Essa é uma proposta de instância executiva para articular ações e programas dispersos, propor novas atitudes, garantir informações por meio de estudos e pesquisas, buscar recursos para a execução de atividades, inclusive de formação de profissionais especializados das diversas áreas de atuação: psicologia, assistência social, sociologia, antropologia, medicina, enfermagem, educação e direito. Vale lembrar que a questão das drogas é um problema de todos nós, e não somente de um setor da sociedade; além disso, a busca e a execução dos atos resolutivos será conseguida tratando o problema como multifacetado que ele é!

Vamos aplicar o já sabido, buscar novas alternativas de conduta, repetir modelos já testados e aprovados, mas sempre com abertura de diálogo sereno, respeitoso e que busque o consenso da sociedade.

LUIZ ALBERTO CHAVES DE OLIVEIRA é coordenador de Políticas sobre Drogas do Estado de São Paulo.

ELOISA DE SOUSA ARRUDA é secretária da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo.

FONTE FOLHA DE SÃO PAULO 26/6/11



O projeto para um novo código de processo civil: o código possível

Teresa Arruda Alvim Wambier*

Não tenho como objetivo, neste texto, elogiar o projeto para um Novo CPC, a que me dediquei, na posição de relatora, juntamente com competentíssima Comissão de Juristas presidida de modo firme e sereno pelo ministro Luiz Fux, durante alguns meses, com imenso empenho, integral dedicação e, porque não dizer, carinho mesmo, e uma boa dose de stress. A finalidade deste texto é unicamente a de rebater as principais críticas que injustamente vêm sendo feitas ao CPC projetado, com argumentos cuja pertinência e sensatez são aferíveis pelo mero senso comum, e só nesta exata medida, é que mencionarei algumas suas características que considero inegavelmente positivas. Passada a longa fase de debates públicos, promovida pelo Senado Federal, por meio de diversas audiências públicas, realizadas em diferentes Estados da Federação; concluída a fase de coleta de sugestões, portanto, a nossa Comissão trabalhou incansavelmente, sob a presidência do ministro Luiz Fux e entregou ao Senado Federal um anteprojeto. A Comissão, por decisão do senador José Sarney, é bom registrar, foi composta por juristas representativos das mais diferentes tendências teóricas, Estados da Federação, e classes de operadores do Direito, e até de diferentes faixas etárias, de modo a que pudesse efetivamente representar não a opinião de um ou outro segmento; de uma ou outra Escola de Direito, mas, efetivamente, a média do pensamento jurídico-processual brasileiro. Esse anteprojeto foi submetido ao crivo dos senadores da República, que, em Comissão Especial, contou com o auxílio de outra Comissão de Juristas, representativa de outras tendências e escolas de processo civil, terminou por aprová-lo. Antes que tivesse início a sua tramitação na Câmara dos Deputados, o Ministério da Justiça, por sábia e sensata orientação do ministro José Eduardo Martins Cardozo, promoveu ampla consulta pública, por meio de seu portal na internet, colhendo milhares de sugestões, formuladas por estudiosos dos mais diferentes quadrantes do país. Agora, na Câmara dos Deputados, por iniciativa de seu presidente, deputado Marco Maia, foi nomeada Comissão Especial, que dará curso à discussão e à tramitação legislativa do Projeto. Surpreendentemente, uma das insistentes críticas ao CPC projetado é a de que o processo pelo qual passou não teria sido democrático. Esse procedimento todo, que teve início com a coleta pública de sugestões dos advogados, juízes, professores, promotores, procuradores, defensores e estudiosos em geral, tem sido, inacreditavelmente, duramente criticado, sob a alegação de que não teria sido democrático! A História do Brasil republicano contou com dois extraordinários Códigos de Processo Civil: um em 1939; outro em 1973. Ambos são reconhecidos como CPCs representativos, em suas respectivas épocas, dos avanços então possíveis, no sentido de normatizar com eficiência a prestação do serviço jurisdicional do Estado brasileiro. Todavia, em pese o respeito que se deva registrar com relação à qualidade dos dois CPCs, a verdade é que nenhum deles foi precedido de qualquer tipo de consulta pública, ou da oitiva de representantes das diferentes tendências teóricas ou das diversas classes de operadores. Agora, na discussão deste Projeto, o processo democrático de consulta aos operadores foi intenso e exemplar, na exata medida em que a todos esteve aberta a possibilidade de sugerir modelos de institutos capazes de contribuir para a modernização do sistema processual brasileiro. Professores das mais diferentes Escolas e tendências foram chamados a participar com suas críticas e sugestões, quando das audiências públicas. Nem todas as sugestões foram acolhidas, todavia. Por razões óbvias. O Projeto deve ter um mínimo de coerência intrínseca, o que é absolutamente incompatível com o acolhimento de toda e qualquer sugestão, ainda que, em si mesma, interessante. Aliás, um dos aspectos essenciais da democracia implica basicamente o direito de participar e não necessariamente de ver acolhidas as opiniões dadas. Uma das críticas que mais têm sido divulgadas, em razão, inclusive, da estatura intelectual de seus autores, é a que diz respeito à falta de pesquisas capazes de direcionar a formulação da proposta do novo CPC a um novo modelo. Além dessa crítica, há outra, igualmente frequente: não haveria outras prioridades, capazes de, se implementadas, facilitar a prestação do serviço jurisdicional? Mas, é de se perguntar, quantas leis brasileiras são precedidas de pesquisas estatísticas sérias e confiáveis? Sim, muitas outras coisas devem ser feitas além de um novo CPC. Deve-se estimular a mediação, a conciliação, o uso da arbitragem. O Estado também deveria cumprir os seus deveres, pois, ao que parece, é um litigante frequente. Mas, por isso... não é bom que tenhamos um novo Código? Outra das críticas severas é a que procura desconstruir o trabalho até aqui realizado por todos quantos estão envolvidos no grande projeto de elaboração de um novo Código de Processo Civil, sob a alegação de que o Projeto não seria revolucionário, não promoveria uma radical mudança de paradigmas. Não seria, enfim, uma grande novidade. Mas, quem estaria legitimamente autorizado, pela sociedade brasileira, a promover essa "revolução"? Com que bases teóricas e com que fundamentos empíricos? Aliás, essa revolução seria mesmo necessária? Estamos, com este CPC projetado, dando um passo à frente e nunca foi intenção da Comissão a de desprezar conquistas do passado, mantidas no presente, para adotar uma "linha teórica nova", pelo amor às inovações ou pela vaidade de deixar a sua "marca". A marca ficará registrada, positiva ou negativamente, como resultado das efetivas alterações que este CPC, se aprovado, terá o condão de gerar no mundo dos fatos. E acreditamos, sim, que a mudança da lei é capaz de produzir alterações no mundo dos fatos. Claro que não de uma forma puerilmente otimista: é evidente que a mudança da lei não opera milagres. Mas é um fator obviamente relevante, cujo papel não pode ser menosprezado. Ademais, a lei, simultaneamente é, por um lado, fruto de um estágio cultural de determinado povo e, por outro lado, é, sim, capaz de induzir mudanças culturais. Não são necessárias pesquisas para se saber que a jurisprudência instável estimula o uso de recursos e até a propositura de ações. O CPC projetado encoraja o Poder Judiciário a valorizar sua jurisprudência, fazendo de alterações bruscas absoluta exceção. Muitos princípios expressamente enunciados demonstram que a valorização da segurança jurídica foi levada a sério: alterada a jurisprudência pacificada de tribunal superior pode haver modulação dos efeitos desta mudança. O Poder Judiciário não deve, sempre que possível, deixar o jurisdicionado sem resposta: nulidades devem ser corrigidas, vícios ligados a pressupostos processuais devem ser sanados, causas de inadmissibilidade de recurso podem ser ignoradas. O CPC projetado exigirá do juiz um comportamento menos formalista, estimulando-o a entregar a prestação jurisdicional completa e de mérito, de forma a que o conflito subjacente à demanda nunca mais retorne ao Poder Judiciário. Leis mudam comportamentos. Leis são um importante fator nas mudanças culturais de um povo. Ainda mais quando há boa vontade por parte dos diretamente afetados e da sociedade como um todo. Esta boa vontade que deveria haver por parte de toda sociedade, traduzida por sugestões concretas e pontuais encaminhadas à Câmara dos Deputados, para aprimoramento do texto existente. Sim, porque leis, sozinhas, não fazem milagres. Mas nós, brasileiros, se quisermos, faremos.

* Teresa Arruda Alvim Wambier Advogada do escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier Advocacia e Consultoria Jurídica

FONTE MIGALHAS 27/6/11

A condenação do primeiro parlamentar com foro privilegiado

Por Douglas Fischer.

Há tempos o foro privilegiado é alvo de críticas no Brasil. Aliás, o nosso país é pródigo na ampliação desse benefício, situação nem de longe comparável com a de qualquer outro país democrático no mundo. Mas precisamos dizer que, em todo processo, há marcos históricos. Porém, infelizmente há possibilidade de esse importante feito não ser cumprido na prática. Em 27 de setembro de 2010, pela primeira vez em toda a sua história de mais de 100 anos, o Supremo Tribunal Federal condenou alguém com foro privilegiado (Ação Penal nº 516). O réu, um deputado federal, descontou a contribuição previdenciária do salário de seus empregados, mas não a repassou ao INSS. Além disso, praticou outras fraudes contra a já combalida Previdência Social. A pena: sete anos de reclusão em regime semiaberto. Porém ninguém contava com a “astúcia” do réu-parlamentar. Quatro dias depois da condenação (contra a qual não cabe recurso), ele devolveu os valores aos cofres públicos. Muitos anos depois do crime, é verdade, mas “devolveu”. Pode o leitor perguntar: o que tem o fato de ele ter devolvido o que sonegou aos cofres do INSS depois de condenado? É que o legislador brasileiro (alguém se surpreende?) criou uma lei (mais uma entre tantas similares) que permite ao criminoso (apenas ao de colarinho branco, claro!) flagrado e condenado definitivamente pelo crime que cometeu devolver os valores aos cofres públicos e se livrar do crime. Diz-se que há extinção da punibilidade. A ideia de que os devedores (não os criminosos) tributários tenham chances de parcelar seus débitos é elogiável. Imprescindível em um país de carga tributária altíssima. Mas nas entrelinhas da lei (na verdade, já se perdeu a vergonha e, hoje, se coloca tudo explicitamente), constam regras que permitem esses disparates em prol de criminosos. Coisas que só existem no Brasil! Mas frise-se: só em benefício do criminoso de colarinho branco! Claro, alguns defendem que a finalidade da regra é estimular a arrecadação. Mas isso é apenas falácia argumentativa que não ilude nem criança do primeiro ano letivo. Já está provado que essas regras não estimulam nenhuma arrecadação. Pelo contrário: estimulam a prática de crimes cujo “único risco” é devolver (sabe-se lá quando) o que foi sonegado. Veja bem: caso ocorra a condenação (como no caso citado acima), o criminoso corre um só risco, que é devolver o que sonegou. Chega a ser surreal! A finalidade é a impunidade, nada mais. A pergunta é: o STF vai referendar tamanha impunidade e transformar esse evento em marco de impunidade histórico? É importante dizer que há uma ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADI 4.273, relator ministro Celso de Mello) em que o Ministério Público Federal defende que as regras que permitem a extinção da punibilidade pela devolução do que foi sonegado são manifestamente inconstitucionais. Não só por fomentar a impunidade, mas também por violar inúmeros dispositivos constitucionais, gerando notadamente a desproteção da coletividade, que é imposição constitucional. Para quem conhece os verdadeiros e integrais postulados do garantismo penal, não podemos esquecer que o autor italiano Ferrajoli é muito claro: as baterias do direito penal devem voltar-se especialmente para os crimes graves e dessa natureza, ao contrário do que difundido aqui em terras brasileiras, onde se procura, sob o apanágio do garantismo, a busca da impunidade. É preciso reconhecer a invalidade de regras dessa natureza, que geram desestruturação sistêmica e abandono total dos mais caros direitos coletivos resguardados constitucionalmente. Os ministros que compõem a Corte Suprema sabem disso, não temos dúvidas. E, por isso, cremos que vão atentar para a solução desse caso, que poderá ser paradigma histórico: a confirmação da primeira condenação por alguém que possui foro privilegiado, ou novo acontecido em que, diante de uma lei inconstitucional, foi permitida a impunidade de (mais) um grande criminoso. Cremos (ainda) que a Corte Suprema protegerá os interesses coletivos, também amparados constitucionalmente porque, adaptada a frase de François Andriex, pensamos que não existem juízes “apenas” em Berlim.

Douglas Fischer, procurador regional da República na 4ª Região.

FONTE ESPAÇO VITAL 27/6/11.

Licenciamento de tecnologia e o Cade

Rafael P. S. Morais

Este breve artigo visa apresentar - e, certamente, questionar - o entendimento manifestado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quanto ao tratamento a ser dispensado aos acordos de licenciamento de direitos de propriedade intelectual no Brasil. A situação de incerteza hoje presente implica, sem dúvida, grande insegurança jurídica e requer uma solução. O caminho que está sendo trilhado pelo Cade, todavia, parece inadequado e perigoso. A interface entre os direitos de propriedade intelectual e a defesa da concorrência é tema que vem se desenvolvendo a passos largos. Casos internacionais envolvendo propriedade intelectual incluem recusas de contratar (Microsoft, Intel, IBM e IMS Health), venda casada (Xerox e Kodak), práticas sui generis como as das farmacêuticas Astra Zeneca (Comissão Europeia) e Reckitt (Inglaterra), ou ainda a litigância predatória ou sham. Seguindo essa tendência mundial, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) tem lidado com um número crescente de casos envolvendo o uso potencialmente anticompetitivo de direitos de propriedade intelectual, assim como com atos de concentração em que a propriedade intelectual exerce papel primordial - limitando, por vezes, inclusive, a definição de mercado relevante. Vale ressaltar que quando falamos de propriedade intelectual não se trata exclusivamente de patentes, mas também outros como direitos autorais (sobre os quais se sustenta a proteção a softwares no Brasil) e cultivares (que visa proteger novas variedades vegetais, obtidas a partir de pesquisa e desenvolvimento em biotecnologia). O estudo desta interface entre propriedade intelectual e concorrência atraiu a atenção de órgãos como o Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas (IPEA), e do órgão ao qual o IPEA hoje está vinculado, a Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República (SAE/PR). Por precaução, empresas acabam notificando os contratos ao SBDC. Um dos temas mais instigantes nessa interface é o dos acordos de licenciamento de tecnologia. Se, por um lado, eles têm, via de regra, caráter pró-competitivo, existem diversas preocupações de cunho antitruste. Sob a ótica microeconômica, o licenciamento (inclusive o licenciamento cruzado e outras variedades) permite a combinação de fatores de produção complementares entre empresas, aumentando a eficiência econômica na produção dos bens que incorporam estes direitos de propriedade intelectual. Este efeito se traduz em mais produtos e produtos mais baratos para os consumidores finais, ou seja, o licenciamento é inerentemente pró-competitivo. O guia de análise americano de 1995 sobre estes acordos é documento de grande valia na questão, e mostra como algumas das cláusulas embutidas nos acordos devem ser proibidas per se, enquanto outras requerem uma análise antitruste pela regra da razão. Os EUA foram seguidos por diversos países na edição de guidelines no tema. No Brasil, não temos ainda um guia de análise, e a prática corrente tem sido bastante simplista, requerendo-se a retirada de cláusulas de exclusividade e não-concorrência quando elas estão presentes nos contratos de licenciamento. Sem falar que a exclusividade não deve receber tratamento per se (e sem falar que ela pode ocorrer de fato ainda que o contrato de licenciamento diga o contrário), outras cláusulas e efeitos dos acordos são muitas vezes negligenciados por este foco restrito. Como se não bastasse, o SBDC vem apontando na perigosa direção de deixar de exigir notificação destes acordos. É certo que a situação atual de incerteza sobre o dever ou não de se notificar acordos de licenciamento de tecnologia não é desejável. Face à generalidade do caput do artigo 54 da Lei nº 8884, de 1994, ao referir-se ao dever de submissão à apreciação pelo Cade de "atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência", via de regra as empresas, por precaução, acabam notificando ao SBDC os contratos de licenciamento de propriedade intelectual. No entanto, a solução que atualmente se vislumbra no Cade é inadequada. Existe hoje no Cade uma tendência pelo não conhecimento desse tipo de operação, que apareceu pela primeira vez na discussão do AC 08012.000344/2010-71, envolvendo as empresas Monsanto e FTS Sementes. Contrariamente ao semelhante acordo envolvendo as mesmas duas empresas (e outra tecnologia) em 2006 e que foi aprovado sem restrições (AC 08012.000766/2006-61), esse acabou, por unanimidade, arquivado sem julgamento do mérito face ao não conhecimento da operação, em 3 de março de 2010. No AC 08012.005472/2010-10 envolvendo "licenciamento de direitos de propriedade industrial e transferência de informações e técnicas e know-how" entre Bayer e Dow Agrosgrosciences, o não conhecimento voltou à tona no voto do conselheiro relator, e foi ratificado em voto-vista do presidente. O Plenário, por unanimidade, não conheceu da operação em 20 de outubro de 2010. Uma harmonização pelo não conhecimento implica em desobrigar as empresas a notificar este tipo de acordo ao SBDC. No mundo ideal, todos estes acordos deveriam ser notificados ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) - obrigação esta que só existe na prática (e por razões meramente fiscais) quando envolve transferência internacional de tecnologia e remessa de royalties. E caberia então ao INPI e SBDC trabalharem conjuntamente no monitoramento de eventuais indícios de abusos concorrenciais - acordo de cooperação técnica entre os órgãos já existe. Enquanto não alcançamos este arranjo institucional ideal, desobrigar a notificação implica em a sociedade perder o acesso a informações importantes sobre a ocorrência desses acordos, suas cláusulas e características, e o entrelaçamento das atividades de empresas concorrentes potenciais em setores onde propriedade intelectual e transferência de tecnologia são a regra. Estaremos, assim, tolhendo o escrutínio antitruste nestes setores de crescente importância para a economia brasileira.

Rafael Pinho Senra de Morais é PhD em economia por Toulouse e bacharel em direito pela UERJ. É consultor da SAE/PR em propriedade intelectual e concorrência e sócio da LHS Economistas Associados.

FONTE VALOR ECONÔMICO 27/6/11

Pichação é crime. Grafitagem é arte

Eudes Quintino de Oliveira Júnior*

Desde os primórdios da humanidade, o homem se destacou em se expressar por meio de desenhos e escritos, nos rochedos e paredes das cavernas onde habitava. Muitos sítios arqueológicos preservados apontam que, desde a época da Pedra Lascada, os artistas pintavam animais, preferencialmente cavalos, mamutes, bisões e seres humanos, com destaque para as mulheres. Utilizavam-se de ferramentas feitas de ossos, pedra e marfim, que serviam tanto para os desenhos, como para a caça e a luta entre grupos inimigos. Talvez resida aí uma das explicações da origem da pichação e da grafitagem, técnicas que realizam uma intervenção urbana visando expor a arte de rua (street art). A legislação brasileira que trata da aplicação de sanções penais e administrativas em decorrência de atividades lesivas ao meio ambiente (artigo 65 da lei 9.605/98 – clique aqui), pune aquele que "pichar, grafitar ou, por outro meio, conspurcar edificação ou monumento urbano". A pena é de três meses a um ano e aumenta de seis meses a um ano se o ato for praticado contra monumento ou coisa tombada em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico. Tanto a pichação como o graffiti foram lançados na vala comum e considerados condutas penalmente reprováveis, pelo dano que causam ao ambiente, em razão da poluição visual. Ocorre que, lentamente, a própria avaliação estética proporcionou uma separação e uma nova definição para as duas modalidades. A pichação despe-se de qualquer referência artística e, inerente à sua vocação clandestina, invade as ruas com palavras hostis e símbolos agressivos de uma cultura de transgressão. A grafitagem, por sua vez, estruturada por grupos comprometidos com a arte, busca o espaço urbano para trabalhar com sua tinta spray e criar paisagens, gravuras e painéis harmônicos, extremamente coloridos. É muito frequente o pedestre parar e admirar a arte exposta na rua, sem falar do interesse interpretativo dos críticos especializados na modalidade, que já conseguiram entronizar a street art nos grandes museus. Daí que o legislador, sem muita dificuldade e em boa hora, interpretou a vontade popular e retirou a grafitagem do limbo, introduzindo-a no rol de condutas lícitas, decretando, em consequência, sua descriminalização pela lei 12.408 (clique aqui), de maio de 2011. De forma expressa, determina o permissivo legal: "Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional". A arte popular, desta forma, recebe licença para fazer seu vernissage nas ruas, exibir o conteúdo de suas belas-artes e demonstrar que a estética está diretamente relacionada com a filosofia do belo. Aquilo que é prazeroso para os olhos e que tem aptidão para encantar as pessoas, transportando-as para um ambiente harmônico onde poderá fazer livremente suas incursões no imaginário oferecido, não merece ser reprimido penalmente. Arte não combina com proibição. No lugar de um muro branco, envelhecido pelo tempo, sem qualquer atrativo, imagine-se diante de um trabalho de grafite retratando uma cena do amanhecer do pantanal mato-grossense, com seus pássaros coloridos e seu céu de um azul inconfundível. Eleva o espírito e o transporta para o estado de graça. Bem melhor do que a pichação na época de propaganda eleitoral.

* Eudes Quintino de Oliveira Júnior Promotor de Justiça aposentado/SP. Advogado e reitor do Centro Universitário do Norte Paulista - Unorp

FONTE MIGALHAS 27/6/11

O Judiciário visto pelo cidadão

Por Antonio Pessoa Cardoso

O Judiciário demorou muito para adotar o progresso tecnológico nos seus serviços. A Era da Informática começa a ser usada somente agora em pleno século XXI. Ainda se tem nos serviços judiciários a máquina de escrever, ao invés do computador, a agulha, a linha e o papel no lugar do processo virtual. O cidadão não entende o Judiciário em muitos dos seus aspectos. A espera de meses e anos para solução de pequenas causas não comporta justificativa nem explicação. Os Juizados Especiais, criados para agilizar as decisões, foram totalmente desvirtuados e tornaram-se Varas Judiciais. Os recursos envolvendo matéria fática ou de direito continuam a impedir a eficácia das sentenças, não se conferindo credibilidade alguma no trabalho dos juízes de primeira instância, porquanto só serão válidas depois de novo julgamento por um Tribunal. As audiências são designadas para muito tempo depois de proposta a ação e o pior é que há sempre adiamento dessa diligência sem prévio conhecimento do interessado, que, às vezes, desloca-se de longe, tem despesas, mas não encontra meios para se insurgir contra o descaso de suas dificuldades. O Cartório, normalmente, sabe, com antecedência, que a audiência não será realizada, porque não intimou a outra parte ou testemunhas ou ainda porque o juiz não poderá comparecer, mas mesmo assim é mantido o chamamento do jurisdicionado. Outra situação difícil de absorção para o jurisdicionado é o fato de o Judiciário, assim como o Ministério Público, desfrutarem de 60 dias de férias, mais 15 dias de recesso, num total de 75 dias que cada juiz e cada promotor ficam fora de suas atividades. A Justiça Federal, na forma da Lei n. 5.010, ainda tem para descanso os três dias da semana santa, o 1º e o dois de novembro, sem contar os dias de carnaval, o dia do magistrado, 11 de agosto, extensivo estes para toda a magistratura. O plantão judiciário não soluciona a dificuldade, pois se sabe que sua destinação é somente para causas urgentes e o questionamento reside no mérito mesmo da questão, ou seja, não se pode ficar fora da atividade por tanto tempo. O Juiz de Direito que despacha os processos, atende e ouve às partes, preside às audiências, comparece a certas diligências, profere sentença, atende aos advogados, assume toda a parte administrativa do fórum, não pode nem é compreensível continuar sem dispor de assessoria. O cidadão, ainda que precariamente, goza de gratuidade nos serviços de saúde, educação e segurança públicas, mas tem de pagar para obter a prestação dos serviços judiciários. A assistência judiciária não desmente a afirmação. Ou seja, se alguém invade sua casa, danifica seu carro, o prejudicado terá de contratar advogado, pagar custas, suportar o formalismo exagerado da Justiça para recompor seu direito. A lei assegura imediato aumento do número de vereadores, de deputados federais e estaduais sempre que houver crescimento da população; isso efetivamente ocorre no Legislativo; com o Judiciário, apesar de previsão legal, art. 93, XIII da Constituição, não há ampliação do quadro de juízes em função do crescimento da população. O número de jurisdicionados e sua conscientização avançam, causando assim maior busca dos serviços da justiça; enquanto isso o juiz continua com a mesma estrutura para solucionar as ações propostas na Comarca sempre em número crescente. O leitor pode constatar essa afirmativa na própria cidade onde mora, que cresceu, juntamente com as demandas judiciais, mas o Judiciário continua o mesmo com um Juiz, quando a Comarca tem o titular, sem o quadro completo de funcionários e outras deficiências facilmente verificadas. A população não entende a democracia praticada no Judiciário para escolha de seus dirigentes, escolhidos por um colégio de eleitores formados somente por um décimo dos magistrados. Para ser eleito à mesa diretora exige-se antiguidade no cargo e para votar só estão habilitados aqueles que chegaram ao pico da carreira, os desembargadores. O Quinto Constitucional foi invenção da ditadura de Vargas. Não se entende como chamar Advogados e Promotores para tornarem-se desembargadores, sem concurso e sem a experiência de anos trabalhando como juízes de primeira instância. Seria o mesmo que convocar enfermeiros, odontólogos para “oxigenar” a área médica. A Justiça comporta divisão incompreensível: Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; Tribunais e Juízes do Trabalho; Tribunais e Juízes Eleitorais; Tribunais e Juízes Militares, Tribunais e Juízes dos Estados. Com toda essa complexidade, a União obtém mais uma vantagem para a impunidade dos atos de seus gestores, pois a descentralização dos serviços, com a dualidade de Justiça, é meta difícil de ser implementada; a implantação desses ramos da justiça no Brasil causa maiores despesas para a União, com a disponibilização, em cada comarca, de Juízes Federais para causas comuns, de juízes trabalhistas para demandas de natureza laboral, além da justiça estadual, única que está presente em quase todas as cidades do país. Passados mais de vinte anos, a estrutura da Justiça Federal continua bastante tímida, porque instalada somente em cidades grandes, dificultando o acesso do cidadão, que mora em pequenas cidades do interior, onde não existe a Justiça Federal comum nem a Justiça Trabalhista. Além disso, há incidentes que atrasam ainda mais as decisões judiciais, consistentes nos conflitos de competência entre juízes estaduais e federais. Aliás, o mesmo ocorre no âmbito da Polícia que no Estado dispõe da Polícia Militar para inibir o crime e a Polícia Civil para investigar o crime, sendo que uma não pode atuar na esfera da outra; enquanto isso, os marginais, sem formalidade alguma, atuam sem a união das forças repressivas. Nem se discute sobre a Polícia Federal, mas a divisão de Polícia Militar e Polícia Civil presta-se somente para complicar, aumentar as despesas públicas e prestar maus serviços à população. Induvidosamente, melhor seria se houvesse unificação das Justiças e das Polícias. Outra parte difícil de ser entendida situa-se na falta de previsibilidade das decisões judiciais, contribuindo enormemente para a insegurança e a falta de credibilidade do Judiciário. Um órgão público, ainda que haja as explicações teóricas, não pode decidir causas absolutamente semelhantes de maneira diversa. A lei tem de se adequar às necessidades do povo e não o inverso como corriqueiramente acontece. Também o Judiciário tem de prestar contas dos seus serviços ao consumidor e este não se sente tranqüilo, nem seguro em um sistema que define situações idênticas com soluções diferentes. Casos idênticos reclamam soluções idênticas!

Antonio Pessoa Cardoso Des. Antonio Pessoa Cardoso.Tribunal de Justiça da Bahia.

FONTE NETLEGIS 28/6/11



CNJ repara 18 anos de injustiça

Por José Francisco Andreotti Spizzirri

Na última terça-feira (22) o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou a Resolução de nº 133 dispondo sobre a simetria constitucional de direitos entre a Magistratura e o Ministério Público. De forma bastante singela, pode-se dizer que o CNJ colocou em pé o ovo de Colombo ao reconhecer, após 18 anos do advento da Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC nº 75/93), que os juízes não podem contar, no exercício de suas atividades, com menores direitos e prerrogativas que os membros do Ministério Público. Em outras palavras, se disse que pelo fato de a Constituição Federal de 1988 determinar que o Ministério Público não poderia gozar de prerrogativas menores que a Magistratura (o que se chama, em termos técnicos, de simetria) por outro lado também proibia que o inverso acontecesse. Assim, o Conselho reconheceu que a defasada Lei Orgânica da Magistratura (LC nº 35/79) deveria ser interpretada em conjunto com a festejada Lei Orgânica do Ministério Público (nº 75/93). Com isso, aquela velha Loman - que a se constatar pela época de seu advento muito trouxe do ranço autoritário inerente ao regime de exceção política amargado pela sociedade brasileira nas décadas de 60 e 70, lei essa mais assemelhada, sob certos aspectos, a um verdadeiro código penal da magistratura (em clara alusão à pródiga quantidade de deveres e penalidades previstas comparativamente ao espartano elenco de direitos nela consignado) - ganha novo espírito, o renovador e democrático espírito da Lei Orgânica do Ministério Público da União. Esta última sim, nascida sob o signo da liberdade, no efervescente ambiente de redemocratização pós 1988. Não foi por acaso que o legislador pátrio cuidou de cercar o Ministério Público de direitos e prerrogativas suficientes para garantir o pleno exercício de suas relevantes atividades, no novo contexto político nacional primordialmente voltadas à promoção da defesa do estado democrático de direito. Tampouco foi por acaso que a Magistratura buscou igualdade no gozo desses direitos e prerrogativas, pois se o Ministério Público exerce função essencial à Justiça, a Magistratura propriamente a distribui. E nem poderia ser diferente. Ministério Público e Magistratura, cada qual a seu turno, um como função essencial à justiça mas a outra encarregada propriamente de prestá-la (a justiça) à sociedade, estão indissociavelmente irmanados no mesmo ideal da consolidação de um Estado cada vez mais plural, justo e democrático, não podendo nenhuma dessas duas instituições estarem em desvantagem de armas para encararem essa árdua missão. Não há por onde se defender, em uma democracia evoluída, que o órgão responsável pela concreção da Justiça esteja cercado de menores garantias que os demais participantes nesse processo. Já não era sem tempo de o Brasil expurgar da estrutura do Estado a excrescência da cultura de menosprezo ao Judiciário, para o que significativamente contribui a decisão do CNJ em editar sua Resolução de nº 133, pela qual finalmente se reconheceu que para bem exercer a função de fiel da balança no Estado democrático de direito, não se pode recusar à magistratura o gozo de direitos em quantidade e qualidade não inferiores ao Ministério Público. Acertou o CNJ. Ganhou a sociedade brasileira.

José Francisco Andreotti Spizzirri, juiz federal, presidente da Ajufergs e diretor de relações institucionais da Ajufe.

FONTE ESPAÇO VITAL 28/6/11



O tempo do processo penal

Roberto Soares Garcia*

Em 2000, Pimenta Neves matou Sandra Gomide; em 2006, foi condenado pelo júri; em 2011, depois de julgados todos os recursos, entregou-se para cumprir pena. Surgiu, então, ante a demora para a definição do caso, opinião que brada por modificações processuais, pois "justiça atrasada não é justiça". Na posição de observador, penso que o que se destila do caso, ao contrário do que reza a voz corrente, não serve a amparar grita por modificações no processo penal brasileiro. Esclareça-se inicialmente que a expressão "justiça atrasada não é justiça" não possui, na origem, o sentido que se lhe atribui. Encontra-se a frase na "Oração aos Moços", escrito de Rui Barbosa dirigido aos formandos de 1921 da Faculdade de Direito do Largo de S. Francisco. O famoso trecho adverte os bacharelandos sobre o mal que causam aos litigantes juízes que atrasam seu trabalho por vagabundice. A bela construção, por não trazer na raiz relação entre o tempo do processo e a (in)justiça da atuação final do Direito, mostra-se inadequada como argumento de autoridade em favor da tese de que a demora processual promove sempre injustiça. O que faz mal são os "juízes tardinheiros", dizia Rui, não os jurisdicionados que se valem de recursos em busca de justiça. Pimenta não saiu impune pela morte de Sandra. Sua conduta foi descoberta na primeira hora e ele foi processado pelos graves fatos. Enquanto se percebeu que havia algum risco para a efetividade do processo, o Judiciário o manteve preso cautelarmente. Tendo o Tribunal entendido que não estavam mais presentes razões para a manutenção da prisão preventiva, determinou a soltura do réu, até que chegasse a hora de se responderem as seguintes questões: o acusado foi responsável pela morte de Sandra? Deverá ser punido? Qual será o tamanho de pena a se lhe aplicar? No final do procedimento, Pimenta acabou condenado a 15 anos de prisão. É característica de países civilizados que todos, até os manifestamente culpados aos olhos do leigo em Direito, têm direito à ampla defesa. Esta se exerce de várias formas, inclusive por meio de recursos, que são destinados a evitar que se pratique ou que se perpetue eventual erro na apreciação de fato ou na aplicação do Direito. Em país organizado como Estado Democrático de Direito, a aplicação da pena somente se dá quando se esgotam os recursos previstos na lei, para que se evite que se puna quem se possa reconhecer, ainda que na última hora, desmerecedor de punição. É dessa complicada engrenagem que se extrai a legitimidade na atuação do Poder Judiciário. Se não fosse assim, a punição penal representaria mero arbítrio. Estamos mais seguros por seguirmos sob ordenamento jurídico que admite diversas possibilidades recursais prévias à efetivação do castigo, ainda que custe tempo até que se dê o início do cumprimento da punição. Trata-se de preço modesto a pagar por vivermos em ambiente respeitador de direitos de cidadania, já que, amanhã, se nos virmos acusados de crime, teremos oportunidades para tentar fazer valer argumentos em nosso favor antes de sermos punidos. Não me aventuro a aquilatar se a punição aplicada a Pimenta é justa, nem a fazer considerações sobre seu processo, o qual não conheço. Mas não tenho nenhum receio em afirmar que o lapso decorrido foi apenas o tempo necessário ao remate do caso, e não significa nada mais. Encerro com a certeza de que a "demora" para o fim do "caso Pimenta Neves" não pode servir à clama por mudanças que visem a encurtar o processo penal pela exclusão de recursos ou pela autorização de início de cumprimento de pena antes que se esgotem todas as possibilidades de revisão da condenação. Porque a função primordial do Poder Judiciário há de ser a aplicação correta da Constituição e das leis, a celeridade não deve ser privilegiada a qualquer custo. É melhor decisão justa, ainda que tardia, do que resposta célere que, pela pressa em punir, deixe no ar fumaça de injustiça.

* Roberto Soares Garcia Advogado criminal e professor do curso de pós-graduação da Direito GV

FONTE MIGALHAS 28/9/11



Justiçamento

Por João B. Herkenhoff

O justiçamento é a aplicação de penas ou gravames a alguém, ou a algum grupo, ao arrepio da lei e do Direito. Justiçamento e Justiça guardam semelhança na estrutura vocabular. Uma primeira interpretação, que se guiasse apenas pela aparência das palavras, poderia conduzir à ideia de que justiçamento e Justiça são conceitos próximos. Entretanto, se penetrarmos no sentido axiológico desses termos, concluiremos que Justiça e justiçamento fundam-se em princípios antagônicos. O justiçamento pode ser praticado em plano local (numa cidade), em plano nacional (num país), ou em plano internacional (no mundo). Comecemos pelo plano local. Um indivíduo comete crime de estupro vitimando várias crianças. Deve ser eliminado, morto? De modo algum. Deve ser julgado, tem direito a julgamento. Mas terá direito de defesa? Um advogado que aceite a defesa desse criminoso não conspurca suas mãos de lama? O advogado nunca se suja na sujeira de um delito, por mais bárbaro que este seja, porque o advogado não defende o crime, mas sustenta um princípio fundamental de Justiça: ninguém pode ser julgado ou condenado sem o direito de defender-se. A respeito disso, Rui Barbosa deu uma lição imortal. Indagado por um colega de ofício se devia aceitar a defesa de um militar monarquista que assassinou um líder civil republicano, num caso envolvendo família, o grande Rui disse que sim, pois o ideal republicano proclamava o direito de defesa em favor de todos os cidadãos, e não apenas em favor dos cidadãos republicanos. Na hipótese que estamos citando, o advogado pode colocar dúvidas que devem ser solucionadas no transcurso do processo: o estuprador foi mesmo aquele indivíduo que está sendo apontado como autor do crime hediondo? Os exames periciais existentes nos autos foram feitos de maneira correta? Não é sabido que, no caso de crimes sumamente graves, a possibilidade de erro no indiciamento do culpado é muito maior? E ainda que se prove a culpa, não há atenuantes? Não há pelo menos uma atenuante? Não foi o próprio estuprador abusado quando criança? Se foi abusado, essa circunstância não reduz a maldade do seu delito? Se passamos ao plano nacional, as razões que amparam o direito de defesa são as mesmas. Na História do Brasil, que trágicos foram os justiçamentos praticados em períodos de ditadura. Opositores do regime, nessas fases históricas, foram mortos e, em alguns casos, nem direito a sepultura tiveram. Nem de qual crime estavam sendo acusados souberam. E agora, que dizer do justiçamento em plano internacional? Pode alguém, acusado da prática de nefandos atos de terrorismo, ser considerado o mentor desses atos, sem prova pública e contraditória da culpa? Pode ser morto desarmado e na frente dos familiares? Pode seu corpo ser lançado ao mar? Pode ser justiçado sem dizer quais eram as razões do seu combate? O justiçamento, seja em plano local, seja em plano nacional, seja em plano internacional, é sempre uma prática abominável, que merece o repúdio, não apenas do jurista, mas de todas as pessoas portadoras de consciência limpa.

Por João B. Herkenhoff é filósofo.

FONTE JURID 28/6/11



Os riscos na aquisição de bens

Rodrigo R. B. Martinez

Imagine-se adquirindo um bem. Você analisa, por exemplo, a matrícula do imóvel ou o Renavam do veículo. Analisa também a documentação do vendedor, estando tudo em conformidade, sem nenhum apontamento. Você registra o bem em seu nome, seja no cartório de registro de imóveis ou no Detran competentes. Existe algum risco de você perder a propriedade dos bens, posteriormente? Infelizmente, sim. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vinha se posicionando favoravelmente aos compradores de boa-fé, ou seja, aqueles que levantam informações sobre o vendedor e não encontram apontamentos negativos, portanto sem condições de concluir que, de alguma maneira, o vendedor estivesse impedido de dispor de seu bem. Esse egrégio tribunal superior inclusive expediu, em 18 de março de 2009, a Súmula nº 375. O texto diz que "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". Esse entendimento é aplicável a hipóteses de fraude à execução, nos termos do artigo 593, II, do Código de Processo Civil. O texto diz que "considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (...) II- quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência". Ou seja, têm-se a fraude à execução quando o devedor diminui seu patrimônio, de forma a que este fique menor que o montante de suas dívidas (insolvência), já existindo ação judicial contra o devedor, em que ele já tenha sido devidamente citado. Não se pode afirmar que os adquirentes agem de má-fé, pelo contrário. Porém, não foi o observado no julgamento do recurso especial nº 1.141.990, no fim do ano passado. No caso, um contribuinte do Paraná vendeu uma motocicleta em outubro de 2005, três dias após ser citado em execução fiscal, portanto sem que houvesse penhora do bem no momento do negócio. Em 2007, a Justiça deferiu a penhora do bem, pois o vendedor já tinha ciência da ação, posto ter sido citado. O comprador, então, entrou com embargos de terceiro, alegando sua boa-fé, tendo sido atendido em primeira e segunda instâncias. Mas o STJ, ao julgar o recurso especial referido, interposto pela Fazenda Nacional, reformou a decisão, considerando não ser aplicável a Súmula 375 ao caso, em face do preceituado no artigo 185 do Código Tributário Nacional: "Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução", posto haver interesse público envolvido e não se poder tratar a fraude fiscal como a fraude civil, em que há apenas o interesse privado em jogo. Vejamos outro caso da Justiça do Trabalho. No início do mês de maio, acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de agravo de instrumento em recurso de revista nº 139440-65.2004.5.03.0065, manteve a decisão de primeiro e segundo graus, que tinha anulado determinada venda de imóvel. No caso, o proprietário de um imóvel firmou um contrato preliminar de compra e venda em 18 de fevereiro de 1999. O adquirente resolveu revender o imóvel para um terceiro, de forma que o registro no cartório de registro de imóveis tenha ocorrido tão somente em 18 de junho de 1999. Paralelamente, um empregado do proprietário original ajuizou reclamação trabalhista em 29 de abril de 1999, ação que se desenvolveu até chegar à fase de execução, quando o juiz de primeiro grau determinou a penhora do imóvel. O magistrado considerou que, como na data de ajuizamento da ação, em abril, o imóvel ainda estava em nome do proprietário, posto ter sido o registro de transferência realizado apenas em junho, o proprietário original, o empregador, incorreu em fraude à execução. A decisão pautou-se no regramento do artigo 1245 de nosso Código Civil: "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no registro de imóveis. Parágrafo 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel". Nosso direito pátrio filiou-se à tradição romana, reconhecendo o compromisso de compra e venda ou até a escritura pública como meros atribuidores de direitos sobre o imóvel, mas só considerando transmitida a propriedade com o registro do título. Diferentemente do direito francês, por exemplo, que estabelece o contrato como já transferidor da propriedade. Nos exemplos acima, ainda que os proprietários dos bens tiveram a intenção de evitar o pagamento de seus débitos, não se pode afirmar que os adquirentes agiram de má-fé, pelo contrário. O objetivo dessa análise não é questionar a importância do crédito fiscal, vital para o Estado atender às necessidades públicas, ou do crédito trabalhista, de natureza alimentar do empregado em face de seu empregador. A questão é analisar os limites para satisfação desses créditos diante de terceiros de boa-fé, dentro de um Estado democrático de direito. Por ora, fica o alerta aos adquirentes de bens quanto à importância de se resguardar devidamente, quanto ao bem, quanto ao vendedor e também quanto aos proprietários anteriores, até o limite temporal dos prazos prescricionais.

Rodrigo Reis Bella Martinez é advogado da área empresarial do escritório Porto Lauand Advogados

FONTE VALOR ECONÔMICO 28/6/11



O que vem a ser a desaposentação?

Por Maria José Gianella Cataldi

O objetivo principal da desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário. O pedido de desaposentação que vem sendo feito perante os Juizados Especiais Federais Previdenciários ou nas Varas Previdenciárias da Justiça Federal é possível quando a pessoa que já recebe o benefício de aposentadoria permanece trabalhando e contribuindo para o INSS. Dessa forma, em razão da continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições pagas após a aposentadoria, pretende obter novo beneficio em condições melhores, em função do novo tempo de contribuição. É importante observar que, a tese da desaposentação é muito mais fruto da construção doutrinária e jurisprudencial, do que propriamente retirada do texto legal. Não existe no sistema previdenciário brasileiro qualquer norma proibitiva, tanto no tocante à desaposentação, quanto no tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria anterior. No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão. Isso porque a limitação da liberdade individual deva ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão. Assim, é realizado um pedido de cancelamento da aposentadoria atual, condicionado com a imediata obtenção de um novo benefício em condições mais favoráveis. O objetivo é somar o primeiro tempo de contribuição ao período em que o aposentado continuou a contribuir com o INSS, visando a prevalecer o direito fundamental a dignidade da pessoa humana inserido no artigo 1º, inciso III da Magna Carta. O instituto da desaposentação fundamenta-se em alguns princípios do Estado brasileiro, que objetiva “uma melhor aposentadoria do cidadão para que este benefício previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social". (Desaposentação: Uma Luz no Fim do Túnel. Disponível: http//:www.forense.com.br/Artigos/Autor/FelipeCarvalho/ desaposen-tacao.html) É importante ressaltar que o artigo 201, parágrafo 11º da CF/88 dispõe que os ganhos habituais do empregado a qualquer título, devem ser incorporados aos salários para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios. Dessa maneira, o não cômputo das contribuições efetuadas após a aposentadoria infringe frontalmente o supracitado artigo constitucional. O Judiciário, inclusive, vem se manifestando favoravelmente à possibilidade de renunciar à aposentadoria visando benefício mais vantajoso, sendo importante destacar que seus efeitos tem início a partir de sua postulação, qual seja distribuição da presente ação. O STJ já consolidou posicionamento no sentido de que o direito à aposentadoria é patrimonial e disponível; por conseguinte, renunciável, sendo permitido o cômputo do tempo de serviço relativo ao benefício renunciado, para fins de aposentadoria junto ao serviço público. Dessa forma, não há que se falar em devolução de valores ao INSS, já que até o ato da renúncia o aposentado resguardou sua condição de segurado. Nesse caso é indispensável fazer o cálculo de simulação, para analisar eventuais vantagens no pedido. A revisão de desaposentação é reconhecida por alguns juízes, mas não existe jurisprudência nesse sentido.

Maria José Gianella Cataldi, advogada

FONTE ESPAÇO VITAL 29/6/11

Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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