segunda-feira, 29 de agosto de 2011

Artigos jurídicos do momento

O direito dos tortos
Por Sérgio da Costa Ramos

No Brasil é assim: o direito dos criminosos é objeto de um zelo absoluto. O ministro da Justiça, a presidente da República, os ministros do Supremo, todos se sentiram indignados com a exposição dos ladrões do Turismo e da Agricultura. Bandidos de casaca, especializados em chupar de canudinho os recursos do Tesouro Nacional. Seus pulsos condecorados com algemas despertaram a ira dos pais da pátria. Interessante. Não se viu uma manifestação dessas autoridades em solidariedade e conforto à família da juíza Patrícia Acioli, barbaramente executada por "milicianos" de Niterói. Vivemos na República do Paradoxo. Se você é um "torto", goza de todos os direitos mais sagrados. Se você é um "direito", torna-se apenas um careta, um chato. Na hora de "pegar" um criminoso, os carimbos funcionam a favor do delinquente e contra a sociedade. A começar por essa Constituição-Frankenstein de 500 artigos e mais de 50 emendas. Virou um Almanaque de "Pharmacia", em que tudo é possível, até o inimaginável. Nossa carta cidadã não conseguiu instituir um sistema que produza sentenças terminativas. Assim, aquele mandamento bíblico - (Não roubarás!) - fica completamente ao relento num país de "trombadinhas". Todos os ladrões apanhados com a boca na botija podem ficar soltos, "até sentença transitada em julgado". Quer dizer, "até sempre"... Toda essa permissividade começou com a edição daquele grande almanaque constitucional que o ex-presidente Dutra chamava de livrinho. No Brasil, as constituições sempre estiveram mais para cartapácio do que para cartinha. Perto das nossas constituições, a dos Estados Unidos é apenas um bilhete. Assim como o papel aceita qualquer tipo de contribuição, ainda que ela se pareça com "Frankenstein", aceita também todos os provérbios. Como aquele, de grande teor pedagógico, que diz assim: "Panela em que muitos mexem, ou sai insossa ou salgada demais". Ainda na incubadeira, em 1988, o projeto do "livrinho" enunciou algumas pérolas dignas de um anedotário, ao ponto de regulamentar até a "felicidade". Em determinado artigo, figurava o seguinte parágrafo: "é função do Estado promover a justiça social pela implementação das condições necessárias para que a felicidade de cada um não custe a infelicidade de ninguém". Quer dizer: temos competência para conceituar, constitucionalmente, o que é "felicidade". Mas não temos como manter um homicida na cadeia. Não soubemos constituir uma justiça que não seja extemporânea, ou que não funcione a favor dos criminosos. Uma Constituição assim tão minuciosa não nos livrou dos surtos de roubalheira e de insensatez. Tampouco nos livramos daquele conceito jurídico, comum às nações que vivem o Estado de Direito, segundo o qual "ninguém será considerado culpado sem uma sentença transitada em julgado". Trata-se de um conceito nobre. Desde que não seja utilizado em proveito da procrastinação e da obstrução da justiça. Esse requisito, entre nós improvável (o “trânsito em julgado”), é que se transformou numa porta escancarada para a impunidade. Em países mais sérios, os recursos às instâncias superiores só acontecem depois que o "apenado" estiver recolhido à prisão. O início do cumprimento da pena privativa de liberdade é exigência "pétrea" para que o sentenciado possa recorrer. E só pode recorrer quem já está na cadeia. Aqui, há condenados por homicídios qualificados, medonhos, livres e soltos como pássaros silvestres. No Brasil, o direito dos tortos tem mais prestígio e é mais "direito" do que o que é deferido ao cidadão do bem. Originalmente publicado pelo jornal Diário Catarinense.

Sérgio da Costa Ramos, jornalista, formado em Direito pela UFSC

FONTE ESPAÇO VITAL.

Anteprojeto de reforma do Código Penal

Carlo Huberth Luchione*

Sobre o informativo 2.692 (clique aqui) noticiando a aprovação pelo Senado do requerimento para instituição de comissão composta de juristas a fim de elaborar proposta de anteprojeto com o escopo de reformar o CP (clique aqui), cuja necessidade de modificações da lei se fazem necessárias, entre outras, em razão de adequar os tipos penais e proporcionalidade das penas, entre elas as altas penas para delitos menores, causando insegurança jurídica em razão de interpretações desencontradas, jurisprudências contraditórias e penas injustas. Louvando a iniciativa, já passou da hora adequar determinadas leis que aumentam demasiadamente as penas para injustos que outrora tinham outra definição, leis estas elaboradas na maioria das vezes em razão da pressão decorrente de determinados fatos que levam ao casuísmo desmedido e até mesmo com claras finalidades políticas de ocasião. É exatamente o caso do art. 273 do Código Penal, modificado pela lei 9.677/98 (clique aqui), que aumentou a pena cuja redação anterior previa reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão. Como não bastasse ainda foi incluído o § 1º-A e B no rol dos crimes hediondos, por meio da lei 9.695/98 (clique aqui). al disparate levou ao risco de pessoas como comerciantes terminarem suas vidas atrás das grades, mesmo sem fazer qualquer adulteração em produtos medicinais, porém que venham porventura importar referidos produtos que tão somente não tenham registro na ANVISA - o que, muitas vezes, é regulado não pelo efetivo dano que possa causar ao consumidor, mas por casuísmos políticos em detrimento de um ou outro laboratório farmacêutico, o que inclui até shampoo. Ficam sujeitos a penas muito superiores aos estupradores, traficantes, etc. Há notícias de jovens que praticam musculação e até atletas de fisiculturismo flagrados com anabolizantes para uso próprio, cujo entendimento contrário de determinados juízes legalistas levaram a condenação destes jovens a 10 anos de reclusão! Em que pese decisões isoladas de magistrados em todo o país aliado a forte corrente doutrinária de renomados juristas no sentido da inconstitucionalidade do preceito secundário da referida norma, em razão da flagrante afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade (art. 5º, inc. LIV da Constituição Federal – clique aqui), fato é que o Supremo Tribunal Federal ainda não analisou a questão por meio do devido controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, dando a devida conformação e adequação a uma pena alta e desproporcional. Já está exaustivamente comprovado que o aumento exacerbado das penas, aliado ao tempo demasiadamente longo na prisão, não diminui a criminalidade. Determinadas leis, como esta que alterou o art. 273 do CP, já em boa hora merecem uma conformação constitucional, daí a sugestão para incluir o tema na pauta dos eminentes juristas que irão elaborar a bem-vinda proposta.

* Carlo Huberth Luchione Advogado do escritório Luchione Advogados

FONTE MIGALHAS 16/8/11

O Exame da Ordem, esse incompreendido

Por João Paulo K. Forster

Na data de 11.08.2011, foi publicado no Espaço Vital artigo apontando a injustiça que cerca a aplicação do Exame de Ordem, por deixar fora dos quadros advocatícios “futuros excelentes profissionais” e por exigir nada além de verdadeira “decoreba”. Primeiramente, há que se destacar que o exame visa estabelecer um padrão mínimo de qualificação dos candidatos, sem contar ou pensar em como aprovar o que pode vir a ser (ênfase no “pode”) um futuro excelente profissional. A excelência não se apresenta de forma instantânea, com o advento de certa idade. A excelência profissional, no âmbito do Direito, deve começar cedo. Ela não aparece do nada, só com a experiência prática jurídica. Ela é, na realidade, tão complexa e rica quanto o próprio Direito que, inexoravelmente, passa pelos Códigos e Leis e por muito, mas muito, esforço. O conhecimento das Leis é o mínimo que se pode exigir de um bacharel em Direito. Não de todas, por óbvio, e nem cabe adentrar na quantidade de Leis (“inflação legislativa”, diria Picardi) existentes. Mas das leis que envolvam as grandes questões jurídicas, os temas de relevância em cada área, sim, merecem atenção e devem ser de conhecimento dos candidatos. O Exame de Ordem divide-se em duas fases. A primeira, objetiva, requer nota mínima 50 sobre 100 (na última, a proporção foi de 40/80. Na segunda fase, da prova prático-profissional, são aprovados os candidatos com nota superior a 6 sobre 10. Ora, essas notas não são iníquas e não exigem que o candidato tenha de conhecer áreas com as quais não vá laborar posteriormente. Diga-se, ainda, que a prova prática é feita sempre em área específica. O que se quer dizer é que, se o bacharel não está apto a passar nesse certame que aplica notas e critérios tão razoáveis, é altamente provável que esteja bem distante de ser um “futuro excelente profissional.” A “decoreba” também cai por terra. Não se questiona exatamente o texto legal, mas suas aplicações. O advogado pesquisa, estuda, está em constante processo de aprendizado. No entanto, ele deve ser possuidor de um conhecimento mínimo, que é exatamente o que exige o Exame de Ordem. Mais ainda: exige raciocínio jurídico, sem o qual, não há advogado. Não se impede o livre exercício profissional, de forma alguma. O que se pretende é certificar a qualificação desses profissionais, oferecendo ao grande público um serviço que provavelmente será de melhor qualidade. Quem defende o contrário se posiciona segundo os seus próprios interesses. Lembro, a esse respeito, o caso do desembargador federal que concedeu liminar para o exercício da Advocacia a dois bacharéis. O filho de Sua Excelência havia sido reprovado no exame em quatro diferentes oportunidades. Justiça se faz em casa! Em derradeiro, merece comentário a acusação de “reserva de mercado” criada pelo exame. Os advogados, em particular os que são de fato excelentes profissionais , não temem a concorrência daqueles que não seriam aprovados no certame, até mesmo porque a profissão não tem como estar mais saturada do que o estado no qual ela já se encontra.

João Paulo K. Forster, advogado (OAB/RS nº 62.513)

FONTE ESPAÇO VITAL 18/8/11.

Diferenças de depreciação de novas regras contábeis não geram efeito fiscal

Carolina Zimmer*



Desde 2002 sem manifestar entendimentos por meio de pareceres normativos, a Receita Federal publicou, no dia 9/8/2011, o Parecer Normativo 1 de 2011 (clique aqui), versando sobre o tratamento tributário a ser dispensado às diferenças de cálculo da depreciação de bens do ativo imobilizado em virtude da aplicação do art. 183, §3º, da lei 6.404/76 (lei das S.A. - clique aqui), modificada em virtude da edição das leis 11.638/07 (clique aqui) e 11.941/09 (clique aqui), que alteraram substancialmente os métodos de contabilização utilizados pelas empresas, com o objetivo de aproximar a forma de registro contábil adotada no país às regras internacionais. Diante das diversas dúvidas suscitadas pelos contribuintes em relação à neutralidade fiscal introduzida pelo Regime Tributário de Transição (RTT), o Fisco Federal resolveu por bem firmar seu entendimento sobre esse assunto. O parecer deixa claro que as diferenças entre a depreciação calculada com base nos métodos vigentes antes das alterações da lei societária (em 31/12/07) e aquela registrada com base na vida útil econômica estimada, visando atender às novas regras contábeis, não devem ser oferecidas à tributação enquanto o RTT estiver em vigor. Além disso, é importante ressaltar que os ajustes não devem ser lançados diretamente no LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real), por falta de autorização legal expressa para este procedimento. As diferenças de depreciação encontradas devem ser informadas via FCONT (Controle Fiscal-Contábil de Transição), para então serem ajustadas, de forma específica, no LALUR. O RTT, embora inicialmente se pretendesse que fosse um instituto provisório, é obrigatório a partir do ano de 2010, tendo sido criado com a finalidade de regular as relações jurídico-tributárias no âmbito do Imposto de Renda e das Contribuições Sociais, enquanto não promulgada lei que discipline os efeitos fiscais dos novos métodos e critérios contábeis, introduzidos pelas leis 11.638/07 e 11.941/09.

* Carolina Zimmer Advogada da área tributária do Peixoto E Cury Advogados

FONTE MIGALHAS 19/8/11



“OABfobia”

Por Pedro Roberto Donel



O STF deve decidir em breve se o Exame de Ordem é constitucional ou não. O Ministério Público deu parecer pela inconstitucionalidade, por entender que a seleção fere a liberdade do trabalho consagrado na Constituição. As corporações de ofício surgiram na Idade Média, visando regulamentar as profissões artesanais e garantir seu aprendizado. À sociedade ofereciam a segurança de um excelente profissional e para a classe garantiam a qualidade de seus membros, com rigorosas provas de competência. Atualmente, somente a OAB mantém a tradição, mas outras corporações já se movimentam nesse sentido. A prova da OAB suscita debates apaixonados e indignação dos bacharéis que não conseguem aprovação, pois, impedidos de advogar, alegam que a OAB destrói famílias. Mais de 100 mil bacharéis submeteram-se à última prova. O Brasil tem 700 mil advogados. As faculdades públicas aprovam quase 50% dos candidatos e as particulares menos de 10%, em média. Quase 100 faculdades não aprovaram nenhum candidato no penúltimo exame. O que o Exame de Ordem demonstra é a falência da educação pública no Brasil e falta de planejamento! O número de faculdades de Direito é absurdamente elevado no nosso país, por conta de custo mínimo para os proprietários. Sobram vagas nas faculdades particulares e os professores acabam se adequando à qualidade dos alunos que, por conta de uma formação deficiente, chegam à faculdade sem saber ler ou interpretar um texto. Como o curso depende da mensalidade - a reprovação seria motivo de abandono - acabam colando grau, mas, sem estarem preparados, são reprovados no Exame de Ordem. Já em relação às universidades públicas, a seleção começa no vestibular, o que reflete o alto índice de aprovação. Um país em desenvolvimento, como o nosso, precisa de técnicos, engenheiros e profissionais da área de tecnologia, e a política educacional deveria focar nisto. Jovens que acabam freqüentando o curso de Direito por falta de opção seriam mais bem aproveitados naquelas áreas. Perdem tempo e dinheiro nas faculdades particulares e acabam frustrados quando, ao fim do curso, percebem que não possuem nenhuma profissão. Países desenvolvidos como Áustria, Estados Unidos, França, Finlândia, Inglaterra, Itália, Japão, Suíça, possuem Exame de Ordem mais rigoroso que o nosso. O problema está na abertura indiscriminada de Faculdades de Direito e a solução reside em uma verdadeira moratória para estes cursos e no fechamento das faculdades com níveis sofríveis de aprovação no exame. Apesar do parecer do Ministério Público, que não representa o pensamento da maioria de seus membros, o exame é constitucional, pois o artigo 5º, XIII, da CF, é claro ao afirmar que é livre o exercício de qualquer profissão, respeitadas as qualificações que a lei estabelecer; e a lei 8906/94 estabelece que a qualificação necessária é a aprovação no Exame de Ordem.

Pedro Roberto Donel, advogado (OAB/SC nº 11.888)

FONTE ESPAÇO VITAL 16/8/11.



Honorários de advogados devem constar em indenizações

Por Flávio Cascaes de Barros Barreto

As obrigações são criadas para serem cumpridas na forma, no lugar e no tempo estabelecidos. As partes obrigam-se entre si, garantindo o adimplemento através do seu patrimônio. O inadimplemento de uma obrigação, portanto, gera consequências patrimoniais, que estão elencadas nos seguintes artigos do Código Civil: “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” “Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” “Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.” Por força desses dispositivos (o primeiro, regra geral), os honorários de advogado, ao lado dos juros e correção monetária, integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos. Importante destacar que tais “honorários de advogado” não se confundem com os estabelecidos nos artigos 20 do Código de Processo Civil e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), conhecidos como “honorários de sucumbência”, pois estes pertencem ao advogado (como direito autônomo) e são suportados pelo vencido, incluídos automaticamente em condenação. Os honorários de advogado previstos nos aludidos dispositivos do Código Civil são, assim, aqueles pagos pelo credor ao seu advogado, para que este mova a ação de reparação por perdas e danos. Os honorários em questão constituem uma espécie de dano emergente, fruto do inadimplemento do devedor. Esse dano emergente também não pode ficar sem reparação. Foi isso o que proclamou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao interpretar os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, em dois recentes julgamentos da relatoria da Ministra Nancy Andrighi. No primeiro deles, cuidou-se de ação de reparação por danos materiais ajuizada por empregado contra empresa, na qual o obreiro pleiteou o ressarcimento pelos gastos com a contratação de advogado para o ajuizamento de reclamação na Justiça do Trabalho, em virtude da retenção indevida de verbas trabalhistas. Tratou-se a controvérsia, assim, de determinar se é cabível reparação por danos materiais ao empregado que contrata advogado para o ajuizamento de reclamação trabalhista contra seu empregador. A 3ª Turma do STJ entendeu que sim, e essa decisão se repetiu pouco tempo depois em ação de cobrança cumulada com compensação por danos morais, ajuizada por uma empresa transportadora contra uma seguradora, em que alegou recusa de pagamento dos prejuízos advindos de acidente que envolveu veículo segurado. Pleiteou a transportadora o pagamento da cobertura securitária e a reparação pelos danos materiais e morais sofridos com a recusa e, ainda, o ressarcimento das despesas com a contratação de advogados para o ajuizamento da ação. Para a Ministra Nancy Andrighi, “como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido – aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais. Trata-se de norma que prestigia os princípios da restituição integral, da equidade e da justiça”. Para o guardião da letra da lei federal, portanto, os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos. Prudentemente, em ambos os julgados, o STJ deixou assentado que, para evitar interpretações equivocadas dessas decisões, “cumpre esclarecer que, embora os honorários convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuação do advogado não pode ser abusivo”. Desse modo, “se o valor dos honorários contratuais for exorbitante, o juiz poderá, analisando as peculiaridades do caso concreto, arbitrar outro valor, podendo utilizar como parâmetro a tabela de honorários da OAB”. Com essas decisões do STJ, tais dispositivos legais tendem a ser mais bem explorados de agora em diante em ações de reparação por perdas e danos, pois resta claro que a contratação de advogado, por se constituir em dano emergente, não pode ficar sem ressarcimento. Especialmente em homenagem ao princípio da restituição integral, que, nas precisas palavras da Ministra Nancy Andrighi, “se entrelaça com os princípios da equidade, da justiça e, consequentemente, com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, minimizando-se os prejuízos efetivamente sofridos, evita-se o desequilíbrio econômico gerado pelo descumprimento da obrigação e protege-se a dignidade daquele que teve o seu patrimônio lesado por um ato ilícito”.

FONTE NETLEGIS 25/8/11

Flávio Cascaes de Barros Barreto é advogado, sócio do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.



Prisão domiciliar-processual não é diferente da prisão

Por Acauan de Azevedo Nunes

A recente lei traz a possibilidade de concessão de medidas cautelares diversas da prisão, ganhando especial relevo providências como o monitoramento eletrônico do acusado, as proibições de que ele exerça atividade pública, frequente certos lugares, mantenha contato com determinadas pessoas ou se ausente da Comarca, bem como a imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos períodos de folga, além do pagamento de fiança. Deve ser destacado que a prisão domiciliar-processual (diferente, por óbvio, da prisão domiciliar-pena, aplicável nos termos da Lei de Execução Penal), não é medida cautelar diversa da prisão, mas apenas lhe substitui, por razões humanitárias, exigindo-se que o agente seja maior de 80 anos, esteja debilitado por motivo de doença grave, preste assistência a infante ou portador de deficiência, ou seja gestante com gravidez de risco. A propósito, nunca é demais reafirmar que, no processo penal, não é vigente o "poder de cautela geral do juiz" (artigo 798 do CPC), motivo pelo qual deve o Poder Judiciário autorizar essa medida de recolhimento ao lar, apenas quando atendidos seus requisitos específicos. Por outro lado, é sabido que, ainda que seja dever estatal garantir a inviolabilidade de todos os direitos fundamentais, havendo choque entre dois bens jurídicos, sempre deverá prevalecer aquele de maior valor, ante a incidência do princípio da proporcionalidade. A isto equivale dizer que, havendo colisão entre os direitos de um indivíduo à liberdade e aqueles de toda uma sociedade (interesse público na efetivação da segurança pública), os últimos devem prevalecer. No ponto, note-se que a novel legislação não prevê as referidas medidas cautelares diversas (artigo 319 do CPP) como substituição necessária à prisão preventiva, em quaisquer hipóteses, pois a gravidade concreta do fato, a periculosidade demonstrada pela ação do acusado e outras circunstâncias bastam para a demonstração da necessidade e adequação da constrição cautelar (artigo 282), a fim de que seja preservada a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal (artigo 312). É bom que se diga que o êxito de qualquer medida cautelar não privativa de liberdade dependerá da efetiva fiscalização do Estado, tão carente de recursos materiais e humanos, que não justificam a sua omissão histórica. E como se não bastasse, são imanentes ao dever estatal de garantir segurança a seus cidadãos (artigo 144 da CF) as obrigações de prevenir a ocorrência de ilícitos penais e de reprimir as condutas delituosas de forma eficaz. Diante da importância do tema, a eminente ministra Cármen Lúcia, no julgamento do HC 89.417-8 (1ª Turma, em 22/8/2006), chegou a sustentar o "princípio constitucional da segurança", intimamente ligado, por certo, à face positiva do princípio da proporcionalidade, que a doutrina denomina como proibição de proteção deficiente, cuja incidência já foi também reconhecida pela egrégia Corte Suprema (voto do insigne Min. Gilmar Mendes, no RE 418.376). Portanto, não se pode emprestar à Lei 12.403/11 aquilo que ela não diz, sob pena de incursão em inegável proteção deficiente, concebendo-se a prisão domiciliar cautelar como cláusula aberta, aplicável fora das taxativas hipóteses legais.

FONTE CONJUR 25/8/11

Acauan de Azevedo Nunes é assessor jurídico do MP do RS.



O futuro do ensino jurídico

Por João Rafael Furtado

Para que o conhecimento possa existir é necessário um ser dotado de inteligência que deseje e seja capaz de projetar sua mente sobre objetos que são diferentes dela. Ou seja, para algo significar para o indivíduo humano é necessário que ele seja impactado por um fenômeno, para que a informação possa ser processada e possibilite, por meio da sua inteligência, a expressão do significado da coisa. Com essa concepção, observa-se que o ente congnoscente não é composto somente pelo ser humano, mas por toda a sociedade que fornece a esse as ferramentas necessárias ao conhecimento. Nessa perspectiva, apesar de ser o indivíduo que aprende as informações que são colocadas para ele, é a sociedade que irá dispor aos seus membros (indivíduos em massa) os valores, idéias, princípios e regras que dão sentido à sua própria existência. Assim, ter conhecimento é acima de tudo um ato de reflexão. Refletir sobre alguma coisa não encontra suficiente conceituação no mero ato do pensar e agir. A reflexão atinge uma camada mais profunda. É com a reflexão que se pode desenvolver raciocínio crítico sobre determinado assunto, que formará o efetivo conhecimento sobre o objeto. O ato de reflexão é fundamental para o estudante de direito. É com a reflexão que a pessoa pode conhecer profundamente determinado assunto e atingir um raciocínio crítico. O estudante ao iniciar seus estudos nas bancadas de Direito, via de regra, tem sua curiosidade aguçada, chegando a assumir posições críticas e transformadoras da realidade. Contudo, ao longo do seu curso começa a perder o brilho nos seus olhos, vendo desaparecer os sonhos que o impulsionavam no início dos seus estudos, substituindo-os por desejos efêmeros e de curto prazo. A que se deve essa perda valorativa acerca desse estudo, e mais especificamente, do próprio Direito? A inevitável constatação diz respeito ao ensino jurídico repassado em de sala de aula e o seu confronto com a nova geração de estudantes de Direito. O ensino jurídico no Brasil, ao longo da sua história, sempre adotou postura meramente expositiva, onde o professor é tido como autoridade máxima, senhor do conhecimento, e o aluno mero receptor daquilo que lhe é repassado. Esse modelo de ensino leva a práticas repetitivas e monótonas, “elevando” o discurso do professor ao patamar de verdadeiro dogma. Essa prática conduz ao entendimento de uma realidade linear e não transformadora, que deveras vezes ocasionará ao estudante sentimento de repulsa e mecanização. O que proporciona a perda do encanto no decorrer do curso. O ensino jurídico não pode ser alheio a nova realidade da sociedade. Porém, ingressar em uma sala de aula hoje, mais parece um retorno ao passado. A aprendizagem autêntica é a que desconstrói e reconstrói constantemente seus limites. Não existe um modelo correto. O que importa é que o ensino seja de qualidade e que o estudante tenha as chances e ferramentas para melhor desenvolver sua formação profissional. O futuro do ensino jurídico está na compreensão de que o valor do ensino, não no discurso de autoridade ou na inflexibilidade. O futuro do ensino jurídico reside na qualidade de adaptação aos novos desafios e tendências que são apresentadas, tornando o ensino agradável, interessante e estimulante. O professor não deve enxergar essas mudanças como algo ruim, mas como uma oportunidade de se inovar e fazer do ensino uma atividade pulsante e qualitativa para o estudante. E, assim, quem ganha é o Direito brasileiro.

João Rafael Furtado, advogado (OAB/CE nº 17.739)

FONTE ESPAÇO VITAL 25/8/11



O prazo prescricional das infrações administrativas previstas no ECA

Rafael Simonetti Bueno da Silva



Enquanto promotor de Justiça que atua na área da infância e juventude, em contato direto com a realidade preocupante de nossos jovens na atualidade, não me restam dúvidas de que as infrações administrativas previstas nos arts. 245 a 258-B do Estatuto (clique aqui) configuram importante ferramenta inibidora do descaso e do abuso praticados por diversos segmentos contra crianças e adolescentes. No Capítulo II do Título VII (Dos Crimes e Das Infrações Administrativas) do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o legislador selecionou condutas, as quais, pela sua gravidade, não necessitam de ser tratadas como crimes, tipificando-as como condutas reprováveis que geram, ao seu infrator, prejuízos de ordem econômica. As sanções aplicadas têm caráter eminentemente pedagógico, diferenciando-se das finalidades de retribuição e prevenção das sanções dos crimes. As infrações administrativas são condutas que transgridem as normas de proteção à criança e ao adolescente previstas no ECA, especialmente às dos arts. 70 a 85 – dispositivos que estão inseridos no Título III (Da Prevenção) –, e são puníveis com sanções de multa. Há consenso doutrinário de que referidas infrações são passíveis de sofrer os efeitos da prescrição, sendo que uma das finalidades da norma é a de servir como eficiente resposta do Estado ao ato ilícito praticado, considerando-se inadmissível que o processo judicial de apuração da infração administrativa perdure por vários anos sem que haja uma resposta estatal. Aliás, já em sua época, Ruy Barbosa afirmava: "Justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta". Pois bem, o cerne da questão, e que gera divergência entre os doutrinadores, está relacionado ao prazo da prescrição da pena de multa nas infrações administrativas previstas no Estatuto. O ECA silenciou a respeito da matéria da prescrição nas infrações administrativas. Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC – clique aqui) estabelece, em seu art. 4°, que, "quando a lei for omissa o jiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, inexistindo regra específica sobre prescrição, nos termos do art. 4º da LICC, o operador jurídico deverá valer-se da analogia e dos princípios gerais do Direito como técnica de integração. Parte da doutrina nos ensina que as medidas previstas (socioeducativas e multas de natureza administrativa) no ECA visam à educação e ressocialização do menor, e à responsabilização de seus pais, quando comete ato infracional. Assim, faz-se uma analogia entre a prescrição, como modalidade de extinção de punibilidade no âmbito penal, com as normas a serem aplicadas no caso de infrações administrativas, enunciadas no ECA. Adeptos dessa corrente entendem que, em virtude da disposição expressa do art. 226 do ECA – "aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal" –, as normas do Código Penal são aplicadas subsidiariamente aos delitos previstos no referido Estatuto, entre as quais as relativas à prescrição. Nesse sentido, defende-se que, como o ECA não estabeleceu os prazos para a prescrição do direito de punir nas infrações administrativas, admite-se, por meio do art. 226, a aplicação subsidiária do Código Penal, devendo ser considerado o prazo de dois anos previsto no inc. I do art. 114 do "Codex" Percebe-se, no entanto, que esse entendimento tem se mostrado minoritário na doutrina e jurisprudência pátrias, sob o fundamento de que as infrações penais e administrativas previstas no ECA são absolutamente distintas, regidas por princípios próprios, não havendo que se falar em dosimetria de multa administrativa de acordo com preceitos do Direito Penal. Outro posicionamento defendido é que, a teor do previsto no art. 198 do ECA, nos procedimento afetos à Justiça da Infância e da Juventude, adota-se o sistema recursal do Código de Processo Civil, sendo forçoso admitir que, para a aplicação do instituto da prescrição, impõe-se recorrer às regras atinentes ao Direito Civil. De acordo com esse entendimento, as infrações administrativas são tratadas em capítulo diverso do das infrações penais, não havendo nenhuma regra no sentido de que as normas da legislação penal devam ser aplicadas às infrações de cunho administrativo. Em face disso, aplica-se, utilizando-se dos ditames previstos no art. 4º da LICC – analogia e dos princípios gerais do Direito como técnica de integração –, o art. 205 do Código Civil (clique aqui), sendo o prazo prescricional de dez anos para as infrações administrativas. Referido posicionamento doutrinário e jurisprudencial também tem se mostrado minoritário, sob o argumento de que não se trata de matéria de Direito Privado, mas de Direito Público, impossibilitando-se, dessa forma, que seja aplicada a prescrição decenal contida no art. 205 do CC. Afastadas as hipóteses de aplicação por analogia das regras de prescrição previstas no Código Penal e no Código Civil, a solução, então, e que nos afigura correta, é considerar que as infrações administrativas previstas no Estatuto possuem natureza essencialmente administrativa. Em se tratando de sanção administrativa, a multa imposta no preceito secundário dos dispositivos que disciplinam as infrações segue as regras de Direito Administrativo, e não Penal ou Civil, sendo quinquenal o prazo prescricional. Nesse sentido é o entendimento de Edmundo Oliveira: "Trata-se de multa administrativa, diversa da multa fiscal e da multa criminal. A multa fiscal é uma pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação para com o fisco (Fazenda Pública). A multa criminal é pena pecuniária, cominada em lei, pela prática de crime. A multa administrativa é pena pecuniária impunível no caso de infração administrativa. Ao contrário do que acontece com a pena de multa do Direito Penal (CP, art. 51), a multa administrativa não pode ser convertida em pena privativa da liberdade. Também diversamente do que ocorre no Direito Penal, a multa em Direito Administrativo é objetiva, independe de dolo ou de culpa." (In: Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 2. ed. p. 735). A natureza administrativa das infrações administrativas previstas no Estatuto também é defendida por Válter Kenji Ishida, o qual, retificando seu posicionamento anterior que defendia a adoção da prescrição do Código Civil, rende-se à justificativa da natureza da infração administrativa como sendo essencialmente administrativa. (In: Estatuto da Criança e do Adolescente. Doutrina e Jurisprudência. 12. ed. São Paulo: Atlas. p. 533). Em sendo a pena de multa de natureza administrativa, é de se aplicar a prescrição quinquenal, como ensina Hely Lopes Meirelles, in verbis: "Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32 - clique aqui), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838/80 - clique aqui) e para cobranças do crédito tributário (CTN, art. 174 - clique aqui)". (Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. p. 583). Para consolidar de vez esse entendimento, o STJ, apreciando a inconformidade de quem recebeu multas administrativas baseadas no ECA, firmou o entendimento de que a prescrição destas somente deve ocorrer em cinco anos de sua aplicação. (STJ, 2ª T. REsp 891985/RN REsp 2006/0220188-8, rel. Min. Castro Meira, j. em 6/9/2007). Precedentes: REsp 820.364/RN, DJ de 11/4/2007, rel. Min. Eliana Calmon; REsp 822.839/SC, DJ de 25/8/2006, rel. Min. Castro Meira; EDcl no AgRg no REsp 737.054/SP, DJ de 20/2/2006. Diante disso, conclui-se, portanto, que a multa imposta por violação aos dispositivos do ECA, que cuidam das infrações administrativas - arts. 245 a 258-B, denota sanção de feição administrativa e, a fortiori, subsume-se às regras de Direito Administrativo, cujo prazo prescricional para a cobrança é quinquenal, inaplicando-se os arts. 114, I, do Código Penal, e 205 do Código Civil.

*Rafael Simonetti Bueno da Silva é promotor de Justiça no Estado de Goiás

FONTE MIGALHAS 25/8/11



Da inexigibilidade de depósito prévio nas ações anulatórias de débito em que não houve a inscrição deste em dívida ativa

Rosana Favaro



Por força do artigo 38 da lei 6.830/80 (clique aqui), a ação anulatória deve ser precedida do depósito do valor atualizado do débito fiscal quando operada a inscrição na dívida ativa.

Entretanto, a jurisprudência de nossos tribunais já pacificou o entendimento de que o princípio da universalidade de jurisdição garante o acesso de qualquer interessado ao Judiciário, independentemente de qualquer depósito.

O referido princípio liga-se ao princípio constitucional do acesso à Justiça, segundo o qual este deve ser garantido a um número crescente de pessoas, amparando um número cada vez maior de causas.

Assim, é patente a inconstitucionalidade do artigo 38 da lei das execuções fiscais, na medida em que a exigência de depósito prévio impede o exercício do direito constitucional do cidadão de ver a sua pretensão analisada pelo Judiciário. Não bastasse isso, numa interpretação extensiva do referido dispositivo legal, nas ações anulatórias de débito em que não houve a inscrição deste em dívida ativa, os magistrados de 1º grau, via de regra, tem condicionado a concessão da tutela de natureza cautelar para suspender a exigibilidade do crédito tributário ao depósito integral e atualizado do valor fixado no auto de infração/ decisão administrativa. Assim, se é prevalente o entendimento de que nem nas hipóteses do artigo 38 da lei 6.830/80 o depósito prévio é exigível, pois viola o princípio da universalidade de jurisdição, é forçoso reconhecer que tampouco pode ser exigido quando não há a inscrição do débito na dívida ativa. Logo, não há amparo legal para a exigência de depósito prévio nas ações anulatórias cujo débito ainda não foi objeto de inscrição em dívida ativa.

*Rosana Favaro é advogada do escritório Pires & Gonçalves - Advogados Associados

FONTE MIGALHAS 25/8/11



A crise econômica e a proteção contra as dispensas em massa

Reinaldo de Francisco Fernandes

Os economistas enunciam períodos de grande turbulência no horizonte da economia mundial. Para alguns, a crise transformará a economia que conhecemos e não haverá retorno ao estado anterior, de modo que teremos de reaprender a lidar com ela. A pergunta que se faz agora é esta: qual o reflexo dessa crise nas relações de trabalho no Brasil? Pois bem, é verdade que o Direito do Trabalho brasileiro não possui regras sobre a proteção contra a despedida coletiva, o que representa uma fragilidade do nosso sistema. Já a Organização Internacional do Trabalho possui, desde 1982, norma específica contra o processo livre de dispensa de trabalhadores, a conhecida Convenção 158 (clique aqui). No mesmo sentido, seguindo uma recomendação da União Europeia (98/59, reeditada em 1998), os países da zona do Euro já adotaram, a exemplo da Itália, Espanha e França, legislação que protege os trabalhadores e a sociedade dos efeitos danosos de uma dispensa em massa de trabalhadores. Em linhas gerais, os citados países regulam a dispensa coletiva não a proibindo, mas condicionando sua legitimidade a uma prévia negociação com a entidade sindical de classe, buscando uma limitação desses indesejados efeitos sociais. Importante lembrar dois aspectos: primeiro que, desde 1998, a União Europeia se preocupa com essa figura e, em segundo lugar, que a sua regulamentação não pressupõe, necessariamente, uma criminalização das dispensas coletivas, mas reconhece a sua inexorável existência e busca, por meio de um diálogo entre os interessados, uma alternativa a ela. Claro que o resultado negativo das negociações implicará obrigações por parte do empregador, sempre com o objetivo de incentivar a solução negociada. Uma negociação mal-sucedida ou não realizada acarretará ao empregador o ônus de subsidiar a maior parte do "seguro desemprego", como acontece na legislação italiana. O Tribunal Regional do Trabalho, em Campinas, seguindo essa tendência europeia, inovou ao criar o critério da prévia negociação sindical para legitimar os procedimentos de dispensas em massa, ao decidir sobre uma ação apresentada pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos, em que discutia as mais de 4.000 demissões promovidas pela Embraer, em razão da crise de 2008. Essa decisão causou uma reação paradoxal de espanto e aplausos na comunidade jurídica, à medida que sua inovação balança as estruturas e o equilíbrio de poderes entre o Legislativo e o Judiciário (já que o processo de inovação legislativa pertence ao parlamento). Ao mesmo tempo, garante, diante da inércia do Congresso Nacional, uma efetiva distribuição da Justiça. Medidas como essa nos fazem pensar: é melhor uma decisão justa ou uma decisão baseada na lei? Melhor mesmo é que Justiça e legalidade estejam presentes nos trabalhos do Judiciário e do Legislativo. Enquanto isso não acontece, com a esperada regulamentação das dispensas coletivas, rogaremos para que a crise econômica continue gerando poucos efeitos no território brasileiro. Caso contrário, teremos de enfrentar a realidade de habitarmos em um país com grandes evoluções tecnológicas, mas com um desenvolvimento legislativo fragilizado e de baixa proteção.

*Reinaldo de Francisco Fernandes é professor de Direito do Trabalho e sócio do escritório Garcia, Fernandes e Advogados Associados

FONTE MIGALHAS 25/8/11



O fiel, o templo, a criminalidade e a Internet

Por Luís Gustavo Andrade Madeira



Estupefatos, encontramos a seguinte notícia nos jornais do dia 22 de agosto: "Igreja, em Porto alegre, é invadida por ladrões que furtaram objetos pessoais e dinheiro dos fiéis, prendendo quatro destes e o pároco em um dos banheiros do templo". Não faltava mais nada, realmente ! Afora os arrastões perpetrados nas praias cariocas e do litoral paulista, as explosões nos caixas eletrônicos; outros atos de vandalismo e assaltos a shopping centers, banheiros públicos, invasões em restaurantes e lanchonetes, assaltos em túneis e em avenidas de trânsito intenso, à luz do dia - , agora, pasmem, os templos de oração são o ‘alvo’. Sim, eu falo em templos de oração, porque qualquer religião que pregue aos seus discípulos, agora, e daqui pra frente, terá que se preocupar com a criminalidade em suas dependências. Antes de termos noticiada esta situação, a marginalidade, até então agindo sem ter esta ‘ideia’, nos deixava tranquilos para os momentos de elevarmos a nossa fé e as nossas orações junto às imagens divinas dos templos. Algo de criminalidade ocorria em assaltos às secretarias das igrejas, onde até tiroteio existiu, quando uma das balas alvejou o pároco, brutalmente. Nunca, em nenhuma situação anterior, se manifestou qualquer registro de que os fiéis reunidos tivessem sido assaltados e torturados moralmente! A que ponto chegamos! Pesquisada alguma situação parecida no resto do País, nada foi localizado. Talvez porque a criminalidade dos outros Estados da Federação respeite a fé, num ato de contrição pessoal e de reserva respeitosa dos meliantes, tementes ao deus da cobiça. Com tal precedente, o culto dos domingos está sob sério risco de extinção. As famílias reunidas, cantando e rezando com suas roupas dominicais, com o almoço quente esperando à mesa na volta para casa, agora será passado. Assim como já temos ensino a distância (aulas via Internet), agora teremos ‘culto a distância’, ou ‘religião à distância’, tudo sob a chancela do Google ou da Wikipedia. Nossos netos irão perguntar: mas, se assistia aos cultos de forma presencial? Como eram os padres e pastores? Eles se maquiavam para estar perto de vocês? Como é que faziam com os comerciais da página da Internet? Eles colocavam banners e posters atrás dos altares? Ah, e como eles faziam para recolher dinheiro, que hoje se recolhe por boleto bancário ou cartão magnético? Eles passavam alguma ‘caixinha’ ? Daqui a pouco tempo estaremos diante de uma telinha da Internet, e lá assistiremos o culto de nossa religião, orando de joelhos ao lado do computador, tudo sob a presença de uma imagem de cascatas, cálices de luz, céu azul e branco, santos e mensagens, que certamente pastores e padres escolherão para confortar nossos olhos, porque outra saída não há mais, embora hilariante solução. Não iremos assistir aos cultos da televisão, que já existem (!), porque eles têm propagandas demais. É muito chato estarmos em plena oração e os comerciais entram em cena para vender sabonete, absorvente íntimo, o carro do último tipo, os números de telefone para marcar encontros e baladas -, e logo após, fechando o quadro apelativo, o Motel Tô Nessa (com espelhos no teto). Os católicos estarão ‘brindados’ com a hóstia eletrônica, bastando um ‘click’ do mouse na tela com o comando ‘imprimir’, e a hóstia sairá impressa em 4.600 pixels, numa folha branca industrializada com gosto de pão (será comestível!). Não podem esquecer que no momento da ingestão da folha branca deverão rezar também, e não ficar olhando no espelho se a tinta da impressora não manchou os dentes... Mais uma vez, a tecnologia que nos liberta diante do universo do conhecimento, vem para nos prender em nossos lares. Mais uma vez, reféns desta verdadeira tragédia chamada ‘insegurança pública’ !

Luís Gustavo Andrade Madeira, advogado (OAB/RS nº 15.816) e Professor Universitário

FONTE ESPAÇO VITAL 26/8/11



A compra das próprias cotas pela sociedade limitada

Leslie Amendolara



O decreto 3.708 (clique aqui), que regulou por mais de oitenta anos a constituição das sociedades limitadas, revogado pela entrada em vigor do atual Código Civil (clique aqui), previa no art. 8º que as sociedades por cotas de responsabilidade limitada poderiam adquirir as próprias cotas. Impunha três requisitos: as cotas deveriam estar liberadas, a compra se fizesse com fundos disponíveis sem ofensa ao capital social e mediante acordo dos sócios. Revogado o decreto e omisso Código Civil atual quanto à compra das cotas pela sociedade limitada, o caminho a seguir será aplicar a regência das normas da lei das S/A (clique aqui) amparado no disposto no § único do art. 1.053 que reza: O Contrato Social poderá prever a regência supletiva da Sociedade Limitada pelas normas da sociedade anônima. A lei das S/A por seu turno prevê no § 1º do art. 30 que a sociedade poderá adquirir as próprias ações "para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que com lucros e reservas salvo a legal, sem diminuição do capital social". Alguns aspectos, entretanto, precisam ser analisados, em razão das diferenças estruturais entre as duas espécies de sociedades para aplicar-se "in Casu" as normas do Direito Acionário. O primeiro respeita ao direito de preferência, outorgado aos sócios para adquirir as cotas do sócio retirante ou expulso. O pressuposto, portanto, é de os sócios deverão ser notificados da preferência. Caso nenhum manifeste interesse na compra e um terceiro não seja admitido na sociedade, os sócios deverão ser convocados para, em assembleia ou reunião, aprovar a compra das cotas pela sociedade. Deverão decidir ainda se as cotas permanecerão em tesouraria para futura aquisição dos sócios ou mesmo um terceiro, ou se deverão ser canceladas, como prevê a Lei das S/A. Caso permaneçam em tesouraria não terão direito de voto nem participarão dos lucros sociais. O cancelamento por sua vez implicará na alteração do valor nominal das cotas, uma vez que não haverá modificação do capital social. O valor das cotas, a ser pago ao sócio retirante deverá ser calculado com base no art. 1031 do Código Civil que estabelece: salvo disposição em contrário prevista no Contrato Social, "a cota será liquidada com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado". A doutrina admite a compra das próprias cotas como menciona Modesto Carvalhosa: "Ainda que o Código Civil silencie sobre a matéria, poderá o Contrato Social continuar prevendo a aquisição das próprias cotas, desde que estejam liberadas" (In Comentários ao Código Civil – Saraiva). Ao utilizar-se esse mecanismo evitar-se-á a dissolução parcial da sociedade, processo mais demorado, mais complexo e sujeito a conflitos.

FONTE MIGALHAS 26/8/11

*Leslie Amendolara é advogado em Direito Empresarial e Mercado de Capitais e sócio-diretor do Forum Cebefi



Férias e feriados forenses

Por João Moreno Pomar

A Advocacia reivindicava férias forenses uniformes dos tribunais – reservando para o período o atendimento à tutela de urgência - quando a EC nº. 45/04 deu nova redação ao inciso XII do art. 93 da CF permitindo interpretação de que o tradicional instituto estava vedado pela Constituição. A discussão chegou ao CNJ que, por primeiro, suspendeu as férias coletivas e depois retrocedeu por meio da Resolução nº¬. 24/06. Mas, a Procuradoria Geral da República promoveu a ADI nº. 3.823 e obteve liminar suspendendo o ato que mantinha as férias forenses. Os autos estão conclusos à relatora (*) desde 27 de novembro de 2008, em verdadeiro provimento ou processo zumbi (**), nem vivo nem morto, digo, nem provisório nem definitivo, assombrando o ambiente forense. A celeuma reavivou o interesse no recesso uniforme do serviço judiciário e ensejou o PL nº 6.645/06, sucedido pelo Substitutivo do Senado nº. 1, que incluía entre os feriados forenses o período de 20 de dezembro a 6 de janeiro. No caminho da tramitação legislativa, tumultuado pelas propostas de novos substitutivos e pelos trancamentos de pauta em face da preferência das MPs, quando incluído na ordem do dia, em dezembro de 2010, o substitutivo foi atropelado pelo PLS nº. 166/10, o chamado Projeto do Código Fux. E, em 29 de dezembro de 2010, foi levado ao mesmo sepulcro no qual, sem cerimônia foi enterrado o PLC nº. 13/10 que propunha a revogação do art. 21 do CPC para vedar a compensação de verbas honorárias. É lamentável que, a propósito de um projeto de novo Código de Processo Civil, tolham-se outros que se referem a alterações do vigente. Não vejo, sequer, técnica legislativa que o justifique, pois tem finalidades distintas, o que se evidencia quando se deduz que uma vez não aprovado o novo Código, as alterações que o vigente comportava ficarão soterradas. Agora, se o Código Fux for aprovado, como proposto, e já tem cerca de 200 emendas, o imbróglio da compensação dos honorários estará resolvido pelo art. 73 do anteprojeto que a veda. Mas, o problema do recesso voltará à estaca zero, pois os arts. 169-171 do anteprojeto praticamente renovam o que já estabelecem os arts. 173-175 do CPC vigente. Ousa, apenas, regulando prazos, dar a entender que as férias forenses passam a depender de cada tribunal, pois a elas se refere dizendo: "onde as houver". Finalmente, não se pode ignorar que a mudança da lei ordinária não modificará o cenário assombroso dos finais de ano no meio forense. É preciso que o STF deixe de arrastar correntes e decida a ADI nº 3.823 reconhecendo que a inovação do inc. III do art. 93 da CF depende de regulamentação, e que os tribunais têm autonomia para disciplinar as férias forenses. É sobre o Supremo, por primeiro, que deve se concentrar o esforço para a solução jurídica e política do impasse, para num passo seguinte ser viabilizado o justo pleito de padronização do período.

João Moreno Pomar, desembargador do TJRS

FONTE ESPAÇO VITAL 26/8/11



Regime diferenciado: fomento para cartéis?

Por Antônio C. Moreira Pires



Para atender as demandas prementes de obras e serviços referentes à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016, foi aprovada no Senado, em espantosa demonstração de rapidez por parte do parlamento, a emenda que cria o Regime Diferenciado de Licitações (RDC), mencionado na Medida Provisória nº 527, de 2011, referente à criação da Secretaria Especial de Aviação Civil. A MP ainda é alvo de críticas endossadas pela oposição e órgãos representativos da Indústria e do Poder Judiciário, ao passo que é defendida pelo governo, que argumenta que a emenda deve, sim, impedir abusos quanto aos pedidos de obras emergenciais, além de assegurar tratamento igualitário aos concorrentes, incentivar a inovação tecnológica e garantir propostas mais vantajosas para o governo. O texto havia sido aprovado na Câmara dos Deputados, no dia 15 de junho, mas voltou ao plenário para discussão de pontos que contrariaram deputados da oposição. Uma delas é referente ao sigilo do orçamento, ao qual apenas governo e órgãos de fiscalização internos e externos, sendo um deles o Tribunal de Contas da União (TCU), terão acesso antes do bater do martelo - a aspectos que não estavam claros no texto anterior. Outra disposição, vetada no dia 28 de junho, concedia à Fifa e ao COI o poder para interferir no reajuste de contratos, para tranquilidade de uns e descontentamento mal disfarçado de outros. A celeuma instalada não deixa de ser saudável, já que a matéria é de fato, complexa. Creio que o cerne da discussão deve se restringir à questão da necessária celeridade do processo licitatório, sem o desprestígio da regularidade formal, e do controle interno e externo dos atos da administração pública. A RDC, que vem remediar os entraves burocráticos - terreno fértil e já conhecido para corrupção - da Lei de Licitações (nº 8.666, de 1993), dá ao Executivo poder ilimitado para escolher o regime de licitação na contratação de obras e serviços para tais eventos. Além do sigilo do orçamento, as preocupações oriundas à questão devem-se também à possibilidade de se criar brechas para o uso de artifícios ilegais das partes envolvidas, e ao potencial para atrasos na conclusão dos empreendimentos - fato que tornaria inútil os esforços que visam justamente desburocratizar o processo, de modo a cumprir os prazos e as exigências de infraestrutura estabelecidas pela Fifa e pelo Comitê Olímpico Internacional (COI), afastando a possibilidade de um vexame sem igual. Qualquer sigilo é perigoso pela possibilidade de conluio. Dentre as mudanças ocorridas, está a Contratação Integrada, que torna obrigatória a entrega das obras em plenas condições de funcionamento, com todas as etapas realizadas pela mesma empresa; a inversão de fases, que exige a apresentação de propostas comerciais antes da avaliação da qualificação das empresas interessadas; o pregão eletrônico, que visa permitir que qualquer empresa participe da licitação; e a padronização de minutas de contrato, com o objetivo de diminuir o modelo demasiado burocrático então em voga. A inversão de fase é bastante salutar e pode desburocratizar o processo. Todavia, a prática demonstra que, muitas vezes, a administração influenciada pelo preço ofertado pelo licitante na fase de classificação, fecha os olhos para uma série de irregularidades que, em princípio, levariam a um alijamento da empresa do conclave licitatório. Este é um momento oportuno para discutir a sério a alteração da Lei de Licitações - e, não tão somente para a realização de obras de tal envergadura -, que tramita há mais de dez anos no Congresso Nacional. Um dos pontos mais controvertidos em pauta é a questão do sigilo, ainda que temporário, do valor de referência das obras e serviços contratados nas licitações que, segundo o governo, evitaria a prática de sobrepreço por parte das empresas. É evidente que qualquer dispositivo que envolva sigilo, em flagrante desrespeito ao princípio da publicidade prevista no art. 37, caput da Constituição Federal, é extremamente perigoso - haja vista a possibilidade de conluio. O Regime Diferenciado de Licitações foi criado a partir do modelo Inglês, que mantém o sigilo quanto aos valores apenas até o fim do leilão, o que evitaria a combinação de preços entre os concorrentes. Porém, não impede que haja vazamento de informação privilegiada. No tocante à garantia de entrega das obras no prazo determinado, é indispensável uma fiscalização livre de práticas burocráticas -que, segundo ele, na maioria das vezes, sequer têm respaldo em Lei. É dever da administração nos termos do art. 58, da Lei nº 8.666, cobrar da contratada a execução da obra conforme memorial descritivo e cronograma físico financeiro; mas, para isso, é necessária a elaboração de um projeto básico e executivo de acordo com as necessidades técnicas da obra e em consonância com a lei, que levarão a administração a lograr êxito em seus objetivos.

FONTE VALOR ECONÔMICO 26/8/11

Antônio Cecílio Moreira Pires é advogado e professor de direito administrativo da Universidade Presbiteriana Mackenzie



Ficção no equilíbrio dos Poderes

WALTER CENEVIVA



O ARTIGO 2º da Constituição Federal diz que, no Brasil, os Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário) são independentes e harmônicos entre si. A regra vale, em cada Estado, para sua organização interna e seus municípios. Pergunto ao leitor: em sua opinião, o que a Carta Magna afirma é verdade para o país, para seu Estado ou para seu município? Em outras palavras: é verdade que deputados e senadores, no nível federal, que deputados e vereadores, na órbita estadual e municipal, agem em favor do bem comum, livres de toda ingerência pelo Executivo, assim preservada a harmonia?

Tendo submetido a questão, sinto-me obrigado a antecipar minha opinião. Entendo que o artigo 2º da Constituição Federal afirma um belo ideal, mas a prática diária não o confirma. A história da política nacional -que no Império sustentava o predomínio do imperador, sendo, por isso mesmo, muito criticado- continua valendo, embora em outro regime. Na atualidade, o Legislativo (nos três níveis de governo) tende a aceitar a ingerência do Executivo e a se compor com ele. Quando vereadores, deputados e senadores se candidatam, nos Estados, a maioria deles afirma sua independência em face dos futuros presidente, governador e prefeito. Já tive ocasião de dizer que, eleitos, logo passam -seja qual for seu partido, salvo poucas exceções- a se compor com o Executivo. Estimulam trocas para satisfação dos desígnios deste, mudando a lei como quem muda de camisa. Parece exagero, mas, do menor município ao Estado mais rico, é frequente que, instalados os respectivos órgãos do Legislativo, logo seus componentes passem a "jogar" com o Executivo. Daí saem dois grupos estando com a maioria e a minoria dos que aprovam tudo.

Se no seu município e no seu Estado a perspectiva desenhada no parágrafo anterior for verdadeira, o resultado estará a dizer que a tripartição dos poderes não é suficiente para assegurar a efetiva representação do interesse dominante. Aquele no qual o leitor dedicou seu voto, como vigoroso oposicionista, "troca" (digamos assim) posições e aprovações por cargos e outras vantagens, as mais diversas, algumas até mesmo legítimas. Se for verdade que o Legislativo -das Câmaras municipais, das Assembleias estaduais e dos órgãos federais-"compõe" com os desejos e com as forças do Poder Executivo, a tripartição dos poderes é sistema superado, jogo de palavras a ser corrigido. E a relação do Executivo com o Judiciário? O juiz atua sempre com olhos para a prática da Justiça, quando está em jogo o interesse definido pela autoridade administrativa? Por exemplo, ao impor que o Poder Público pague suas dívidas? Reconhecido que os três Poderes não são harmônicos e independentes entre si (ressalvadas sempre as proverbiais exceções), teremos de admitir que a repartição deles em três segmentos já não satisfaz o interesse do povo, cuja garantia democrática depende, de modo imperativo, da livre autoridade entre os que legislam, os que executam as leis e os que julgam. Independência para aprimorar ideias. Nesse caso, a Constituição estaria afirmando uma realidade inexistente. Realidade que todos nós temos o dever de corrigir, mudando o sistema ou sanando os defeitos do atual. Como? A resposta só em outra coluna.

FOLHA DE SP 27/8/11

WALTER CENEVIVA é jurista.


Cortesia do Advogado Marcelo Di Rezende

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